论流质契约制度之合理性
一、流质契约禁止的法律内涵
流质契约，又称为流押契约、流抵契约、抵押物代偿条款，其内涵是指在债务履行期满前，担保权人与抵押人或出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保人可以取得担保物的所有权的约定。 [1]通过对以上定义的分析，我们可以认为，流质契约具有以下特征：第一，流质契约是发生在抵押合同与质押合同中，是作为担保物权合同的一种方式，准确的说，应该是一种实现担保功能的实现方式。第二，流质契约是由提供担保物人即义务人与担保权人之间的协议，义务人可以是债务人，也可以是第三人。第三，流质契约的内容是约定债务人到期未履行债务，则担保权人依约定取得担保物的所有权以抵偿债务，实现其债权利益。流质契约的目的在于以担保物的价值实现债权人的利益，但由于以担保物直接抵偿债权，没有经过像传统担保权的实现那样，要对担保物的价值进行估计、清算或结算程序，因此有可能会出现担保物的价值远远的超过被担保的债权额，从而导致债务人或提供担保的第三人利益受到损害，所以各国立法普遍对流质契约明文予以禁止。如德国民法第1227条、法国民法典2078条及1149条、瑞士民法典894条和816条第二款、日本民法典349条、我国台湾民法873条都有明确的规定。我国的《担保法》在第40条及第66条也分别规定了在抵押合同与质押合同中，不得约定流质条款。可见，对流质契约的禁止几乎成了“金科玉律”，成为许多国家法律的通例。然而，这是否就能说明流质契约的禁止是无可非议的，不可辨驳的呢?笔者不尽以为然，以下即通过对流质契约禁止的法理基础分析、质疑，通过与其他相关制度与国外立法的对比进行探讨其存在之合理性，以此求教于大家。
二、 流质契约禁止制度之法理基础
流质契约之禁止的立法意旨就在于保护债务人的利益，以防止处于弱势的债务人因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保，在不能到期偿还时，则因流质契约之约定使担保物的所有权直接归于担保权人所有，从而蒙受损失。因此，各国立法普遍对此予以禁止，其立法目的与法理基础具体体现在以下,几个方面：第一，保护弱势债务人的利益。法律作为一种社会规则，其价值功能之一就是为了实现社会公平与正义，从而保护社会成员的正当权益。特别是对弱势群体的保护历来就是法律的天职。法律设立专门的一些规则对弱势群体进行倾斜保护，从而更好的实现社会公平。流质契约之禁止就属于这种规则，就是为了保护所谓的弱势债务人的利益，以避免其因处于弱势地位而遭受重大的损失。如因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保，或是因为市场价格的变化，担保物的价值在担保权实施时比担保合同订立时的价值高出了许多。第二，保护担保物权人以外的其他的债权人。 [2]一些学者认为担保物的价值一般都会比担保的债权数额要大，如果不经过清算而直接担保物归于担保权人所有，这会有损 [3]于其他债权人的利益的。第三，防止国有资产的流失。在我国，许多国有企业因为生产的需要向银行贷款，并以企业的国有资产作为抵押。在对国有资产的监管规则还不够完善的前提下，如果允许国有企业将国有资产设立流质契约，这将可能导致国有资产归于债权人，尤其是一些国有企业的领导人可以利用这种手段逃避国有资产的主管部门对国有资产的监管，从而造成国有资产的大量流失。 [4]第四、流质契约之禁止符合担保权是价值权的性质。依有些台湾学者的观点，流质契约之禁止的意旨应系在担保权为专以担保物卖得价金清偿所担保债权为目的之价值权。如果担保物倘未经拍卖所得价金，或担保权人未经于债权清偿期届满后，与担保人订约，取得担保物的所有权，即与担保权为价值权的性质不合。 [5]担保权以担保物的价值作为所担保债权的保障，因而是一种建立在担保物价值基础之上的价值权。以担保物的价值额作为担保，就当然会出现担保物的价值与所担保的债权额之间的不完全平等性，而流质契约之约定，则是忽视了这种价值之间的不完全平等性，将担保物统归于担保权人所有，因而与担保权是一种价值权性质不符。[page]
三、 流质契约禁止法理基础之质疑
通过以上分析，我们得知一些学者主张的流质契约禁止的主要理由。笔者对此并不以为然。第一，流质契约禁止是为了保护债务人的利益，以免其因一时急需获得某种利益而以高价值物作为较小债权担保从而蒙受巨大损失。从而流质契约之禁止是为了保护债务人这个弱者免受利益损失的一种制度。笔者对此不禁有疑问，在担保合同中，债务人就一定是处于弱势地位吗，一定是弱者?即使债务人是处于相对较弱的地位，流质之禁止是否真的就完全有此必要呢?我们知道，所谓弱者、弱势群体是社会学上的一个概念。弱势群体是一个分析现代社会的经济利益分配和社会权力分配的不平等，以及社会结构不协调、不合理的概念。是指由于某些障碍及缺乏经济、政治和社会机会，而在社会上处于不利地位的人群。它体现的是一部分人群比另一部分人群在某些方面处于一种相对不利的地位，它是一个相对的概念。 [6]在现实中，谁是弱者，在什么情形下是弱者，这些都会随具体情况的不同而发生变化的，而且，即使是同样的情况，由于看问题的角度、立场不同，也会是仁者见仁，智者见智，大家莫衷一是。 [7]因此以这些不确定性和偶然性状态作为对弱者倾斜保护的原则，显然是违背了逻辑上演绎推理的起码要求，甚至有违现实中的公平之实现。在流质契约中，保护“弱势”债务人为目的是合理的，但是并不是说债务人在担保合同就一定是弱者，债权人也并不一定就是强者。合同当事人之间更多是体现的是平等互利，而不会是强者与弱者的关系，尽管有可能存在强弱关系，但这肯定不是市场的主流。因为如果在平等的市场竞争中存在强弱之分，那么就会出现交易的不公平性，这必将引起市场竞争规律首先产生作用(因为市场规律成就的应该是一个公平、公开、公正的竞争环境)。在市场机制本身不能调整的时候，即市场调节失灵时，就会有政府的宏观调控。法律作为宏观调控方式的一种，一直就是以实现市场交易的公平公正作为已任的。对于不公平的交易，我们通过对法律行为的规范，就足以对不公平的交易进行规范。如对欺诈、胁迫、乘人之危、显失公平的情况赋予一方当事人的撤销权或变更权。 [8]而不必因为债务人可能处于所谓的相对弱者地位而对其另外增加一个流质契约禁止制度加以保护。这样一方面可以说是法律规范上的重复，有些画蛇添足之嫌;另一方面，将流质契约制度予以全部否定，不利于流质契约制度独特的价值魅力的发挥，反而不利于我们法律对社会经济的良性导向作用。[page]
第二，流质契约与担保权的价值性不符。我认为所谓的担保权的价值性，无非就是指要以担保物的价值实现对债权的补偿，而不应该是指具体方式，只要能实现债权的补偿，方式应该是可以多种多样的。而流质约定与担保权的价值性并不冲突，它也是担保权的价值体现。当然，这里可能会出现担保物的价值高于担保债权的情况，有可能出现两者之间价值的不平等性。但笔者认为，所谓的价值间的不平等性也是相对的。担保合同当事人之间的流质约定体现的是双方的意思自治，也是一种相互博弈的结果。要说有价值的不平等，也是因为当事人自己价值判断的结果，是合符私法的理念与精神的。因此，从私法自治的角度看，担保权以流质的方式实现也是合理的。
第三，流质契约禁止是有利于保护其他债权人的利益。我们认为是不一定的。首先，担保物价值的受偿，如果按传统的拍卖或变卖方式，担保物价值的实现往往要经过很多复繁的程序，费时费力，所得价金往往低于其正常的价值。 [9]所以流质禁止不一定就会对其他债权人有利。其次，流质约定只是担保的一种实现方式，各个债权人之间是平等的。有担保的债权优先于无担保的，先担保的优先于后担保的。因此，如果允许流质约定，那每个债权人在与债务人提供担保时都可以进行流质约定，这对每个债权人就是公正的。债权人对其他债权人在先的流质约定无权干涉，这与先担保优于后担保道理是一样的。从这个角度上而言，流质契约还有利于保护其他债权人利益。
第四，防止国有资产的流失。流质契约禁止有利于保护国有资产的流失，笔者认为这种说法有一定道理，但相对于流质契约而言，不一定就是合理。但我们应当知道，国有资产的流失有许多原因，有许多方式。国有资产的流失并不是因为流质约定的原因引起的，而是国有资产监管制度的不完善导致的。流质约定仅作为一种担保权的实现方式，充其量也不过仅作为国有资产的一种流通方式，而且应该是一种正常的流通方式。我们不可能通过禁止流质契约从而规制国有资产的流失，这是治标不治本的方法，是没有找到国有资产流失问题的本质与关键所在。因此，如果以保护国有资产流失为名全面禁止流质约定是站不住脚的。
四、流质契约合理性之探讨
(一) 相关制度的适用比较
通过以上的分析，我们得知流质禁止的理由并不完全合理，有些甚至有些牵强。其实在民法中，我们现在已经有许多制度与流质契约有“异曲同工之妙”。通过对这些制度的分析，我们也可以类推出流质契约存在的合理性。[page]
1、让与担保制度。让与担保是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物之权利(是所有权或使用权)担保权人，于债务清偿后，标的物应返还于债务人或第三人，债务不履行时，担保权人就该担保物受偿之非典型担保。 [10]可见，让与担保是将担保物的所有权在未到担保权实现时就已经转移给了担保权人，担保权人在名义上已经是担保物的所有权人了，这样对债务人或担保人的权益保障是很不利的。例如，担保权人可以所有权的名义处理担保物，他是有权处分;当担保权人破产时，该担保物也属于担保权人的破产财产。当然让与担保的优点就在于他的效率与灵活性，在于他能扩大融资担保的可能性。 [11]所以，许多国家都在立法中肯定了他的地位，我国在《物权法草案(征求意见稿)》中也有让与担保的相关规定。流质契约禁止之理由中主要就是为了保护债务人利益，其实相对于让与担保而言，流质契约中的担保物直接归于担保权人是属于事后归属。只有当债务人没有偿还到期债务时，担保权人才能取得担保物。况且，如果担保人认为担保物价值大大超过所担保的债务，他完全可以通过偿还债务从而解除流质约定的效力。从这个角度而言，流质契约对债务人的利益保护相对让与担保更有利，为什么能承认让与担保而要全面禁止流质呢?
2、典权、典当制度。典权是我国的一项传统的担保制度，学者们一般认为是一种用益权制度。典权是指出付典价占有他人之不动产而为使用收益。 [12]典权中双方约定如出典人在回赎期届满没有回赎典物，视为绝卖，典权人直接取得典物所有权。典当又称为营业质，也是我国传统的一种担保方式，是指当铺营业人与贷款人约定将典当物交给当铺所有，如出当人在约定期限届满没有回赎，当铺当然取得当物所有权。其与典权的主要区别就在于一个是不动产一个是动产，两者在本质上与流质约定是一样的，都是事先约定到期末履行相应义务就将担保物直接归于担保权人或典权人、当铺所有人。所以，典权、典当与流质约定是殊途同归。在我国台湾地区的民法典和我国的《物权法草案(征求意见稿)》中都有典权、营业质的规定，那为什么就还要对流质契约完全禁止呢?民法对这本质上相同的制度采取不同的评价标准是否公平呢?这与对我国法制的健全与完善、与我国民法制度的统一的意旨是否相悖呢?
3、买回制度与附买回条件的合同。所谓“买回”，是指在不动产买卖合同中，双方附有买回的特别规定，到一定期限以后，出卖人将已经受领的价金或已约定的价金买回已出卖的不动产。针对动产买卖，当事人可以双方约定一定条件的购回合同。从性质上来说，流质契约也是附一定条件所有权归属约定，与买回制度与附买回条件的合同是一样的。当今许多国家都规定有买回制度、附买回条件的合同，为什么却对具有同样性质的流质契约如此“狠心”呢?笔者不解.[page]
(二) 相关国家立法适用之借鉴
关于流质的立法，世界各国一般都是对此全面禁止。但也有些国家并非如此。如，《日本民法典》只在第349条中对质权中的流质禁止：“质权设定人，不得以设定行为或债务清偿期的契约与质权人约定，作为清偿使取得推进物的所有权，及其他不依法律所定的方法使为质物的处分”尽管有此规定，但日本同时承认买回制度、让与担保制度、营业质制度等。因此，一些日本学者认为在承认了让与担保的情形下，对流质契约的完全禁止是没有实际意义的。在《法国民法典》中的第2078、2088中规定质押中的流质禁止：“允许债权人不经任何手续，自行取得或处分质物的任何条款，均无效”“债权人不得仅仅因为债务人在约定的期间届满没有清偿债务而取得该不动产的所有权，任何相反条款均无效。”法国国内学者也有不少人对此有异议，认为流质约定是利于保护债权人利益，同时是高效率的，是可取的。 [13]除了日本与法国，目前最为开明的国家是意大利，在其1942年新颁布的《意大利民法典》中，抛弃了旧民法典的流质禁止规定，对流质没有任何禁止性规定，而是将流质归于合同管辖，通过合同自由与民法中的诚信、公平等原则对其进行规范。《意大利民法典》开全面解禁流质契约之先河，而且是在上个世纪的五十年代，可见当时起草者们敢于解脱传统法律制度的桎梏的魄力之大，同时也反映出当时起草者们的远见卓识与对法律制度的真知灼见。显然，意大利对流质契约的解禁完全适应当今时代对效率与公平的追求，有利于促进经济与社会的发展，以后必将成为各国立法的典范。
(三)、流质契约之价值
流质契约存在是合理性的，除了以上的原因外，最重要的是流质契约本身的独特价值魅力，使其有着其他制度无法比拟的作用。主要体现在以下方面：
1、 流质契约的自由价值
我们知道，法可以分为公法和私法。 [14]公法涉及国家利益与社会利益等公共利益，而私法主要涉及私人间的利益。民法是规范平等主体之间的法律关系的规则，民法它是市民法，是私法，是权利法。私法自治与契约自由是民法的主要原则之一。这在1804年的《法国民法典》中便被确立为民法的基本原则之一，并一直是“近代契约法的核心和精髓”。 [15]因此在私法中，人们有权实施法律所不禁止的一切行为，而法律的职责就在于赋予当事人在其合意中表达的自由意志以法律效力，对这种自由的限制是越少越好。 [16][page]
在担保合同中，合同当事人依其自己的意思表示，进行流质约定，笔者认为这正是契约自由的一种体现，正是流质契约自由价值的体现。在私法中，每个法律主体都是理性的主体，即每个主体都会因为私利欲望去追求自己利益的最大化。 [17]在担保合同当事人之间，双方的流质约定就充分地认识到了主体的理性，充分地尊重当事人的意愿，只要是出于双方当事人真实意思的表示流质契约就是有效的，这正是私法自治精神的体现。所以，担保合同中的流质契约，笔者认为这只要是当事人的自由意思表示，就应该予以允许。流质契约的自由价值应该得到法律的认可，而不能随意的全面绝对的禁止，否则法律难免有过于干涉契约自由之嫌!
2、 流质契约的效率价值
效率是经济学中的一个核心概念，其实也是民法及所有法律制度追求的价值目标。法律经济学 [18]就是以经济学的理论和方法来研究法律的成长、结构、效益及创新的学说，其核心思想是 “效率” “效益”，即要求任何法律的制定和执行都要有利于资源配置的效益并促使其最大化，以最有效地利用资源，最大限度地增加社会财富。 [19]笔者以下就试从法经济学分析方法入手探讨流质契约的合理性。
我们知道在流质契约中，只有当担保合同双方当事人是基于自己真实意思表示对担保物所(而)作的流质约定，法律才保护其契约内容。流质契约中的担保物的直接受偿有利于担保物的价值实现，也是与法的效率、公平原则相符合的。因为，传统的担保物价值的实现方式主要有拍卖、变卖、及其他方式变价受偿。 [20]以上不管是哪种方式，都要经过繁复的手续与程序。如在我国抵押权人以拍卖变价抵押物时，首先应与抵押人订立协议，协议不成的，抵押权人可以向人民法院起诉。法院以执行程序拍卖抵押物的，一般就按以下程序：1、查封或者扣押抵押物.2、拍卖公告。3、实施拍卖行为。4、抵押物的证照变更。5、支付拍卖价金。 [21]可见，如此复杂的程序显然会产生相对较高的边际成本与社会成本，随之而来的经济上的不效率也就不容置否了。与此相反，流质契约的约定却正好体现了经济效率。因为，流质的约定是指在债务人不履行到期债务，则担保权人就可以就担保物直接受偿，而不必经过类似拍卖、变卖等复杂的变价程序。显然是消耗社会成本最低的，因而更有效率。从最有利于保障担保权人的利益而言，流质约定也是效率的。因为担保权的设立主要目的就在于确保债权人的利益，如以担保物直接受偿还可以使担保权人免于因实施担保权而需承担的一些风险，如上述拍卖过程中的一些不可抗力损失、正当情况损失、相应的拍卖费用等。[page]
3、 流质契约的公平价值
公平，历来就是学者们禁止流质约定的主要理由。他们认为担保物可能因为价值的上涨但由于流质约定而不经拍卖或变价直接归于担保权人，使担保人利益受损，有失公平。其实，从法经济学的角度看，担保人与担保权人之间的流质约定，只要是双方当事人自由的真实意思表示，体现的是双方当事人之间的一种博弈， [22]反而正好是法律追求的公平、公正价值的体现。我们知道，作为理性的双方当事人以其各自的知识、判断、信息、战略等进行相应的博弈均衡，从而做出相应的决定，这是一个理性决策人的自由意志表达，应该受到法律的尊重。具体而言，担保人在与担保权人之间订立流质契约时，双方都在相互博弈。担保人认为以担保物作为债务的担保不会让自己利益受到严重损失才会签订这个流质协议;而担保权人也要经过自己的决策认为该流质契约对其债权没有损害才会签订。这样就体现了双方之间的利益博弈。充分体现了双方的意思自由，当然就是公平的体现。对于担保物的价值变化对担保人的影响，如担保物价值的上涨而导致担保人的重大损失。前面已有论述，笔者认为从经济学的视角看，这种顾虑纯属多余，因为价格波动是市场规律正常作用的结果，对每一个市场参与者而言都是公平的，流质契约双方当事人因此蒙受经济损失的可能性是对等的，因此我们不能单单说流质契约会对担保人不利。而且，我们知道，担保合同是一个从合同，他的效力是从属于主合同即债权债务合同的，当主合同因债务的清偿而终止，则担保合同的效力也因此终止。所以当担保人在有流质约定的前提下，如果发现担保物的价值明显超过了担保债权，流质约定对自己显然不利时，担保人可以通过主动清偿到期的债务从而使担保合同失效，从而避免了因流质约定对自己的重大利益损失 [23]因此，流质约定对担保合同的双方当事人也是公平合理的，流质契约也是法律公平价值的体现。
五、结 语
通过以上的分析，我们可以看出，流质契约并不是人们所想象得那么不公平、不合理。随着经济的发展，社会的不断进步，对担保物的实现方式也提出了新的要求，如给予当事人更多的自由度，以更加效率的方式实现担保权等等。因此在不违背当事人的意志的前提下，对担保物价值实现以流质契约形式适应了市场多样化的需求，也适应了市场经济高效率的发展需求。同时，流质契约体现了私法自治精神、也体现了公平与效率价值。而对流质契约的绝对禁止反而不利于私法自治的功能发挥，也不利于流质契约独特魅力的发挥，对担保合同的当事人也并非十分必要。因此，笔者认为，流质契约是合理的，全面对其禁止是不科学的，也是不合理。流质禁止制度这一所谓的“金科玉律”应该改了，流质契约签订与否应该让合同双方当事人去自由决策。[page]
