借款合同无效后保证人能否免责

　　[案情]被告赵某系个体工商户，想从某小额信贷公司贷款用于资金周转，遂找到同村朋友庄某帮助其去某小额信贷公司办理贷款业务。2011年2月20日，被告庄某与被告赵某商议以邀请同村的王某担保为名，实际以王某的名义与某信贷公司签定个人贷款借款合同，该合同约定三年内可循环使用借款，单笔借款期限最长不超过12个月，被告庄某为该笔贷款提供最高额为2万元的连带责任保证。贷款手续办好后，被告赵某从原告处支取借款2万元， 2012年2月19日借款到期后未归还。就借款归还问题发生纠纷，原告请求二被告归还借款。

　　[分歧]

　　关于被告庄某承担何种责任，形成了三种不同的意见。

　　第一种意见认为，主合同因恶意串通，损害第三人利益而无效，根据法律规定主合同无效，从合同无效。故被告庄某应当免除保证责任。

　　第二种意见认为，被告庄某在保证合同因主合同无效而无效时承担的民事责任是缔约过失责任，但是这种缔约过失并非是主合同的缔约过失责任，而是保证合同无效的缔约过失责任。

　　第三种意见认为，债权人基于对被告庄某提供担保的行为的信赖，向被告赵某发放贷款，被告庄某对主合同无效而导致担保合同无效存在过错，被告庄某应依过错承担侵权赔偿责任。

　　[评析]

　　笔者同意第三种意见，理由如下：

　　1、主合同的当事人是债权人和债务人，担保人不是主合同当事人，主合同无效不应当要求非合同当事人的担保人承担无效结果，无效结果应当由债权人和债务人承担。即使担保人的此种过错并非表现为造成合同无效的原因，而在于其缔约时已经认识到主合同无效，而依然为之提供保证，保证人不履行注意义务仍提供担保，说明其放任合同无效的结果发生。

　　2、最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第8条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。” 该条关于保证人在主合同无效的情况下明确了其承担的系过错责任，故确定保证人在主合同无效后是否承担责任依据其有无过错来判断。

　　3、然而缔约过失责任的赔偿范围也仅限于信赖利益的损失，而不包括合同如果有效且得到良好履行时，债权人能获得的利益即预期利益。综上分析，被告庄某的行为已不是民法上缔约过失的问题，其与被告赵某损害王某的行为已经超过了一般过失的范畴转化为一种民事过错，在主合同被评价为无效后，其过错行为构成对债权人的侵权，从而应在其过错范围内依据担保法的规定承担相应的过错赔偿责任。

　　(作者单位：山东省莒县人民法院)