抵押权适用善意取得

　　如果登记权利人对该房屋进行处分，则极易引发诉讼，有这么一个案例：甲与乙是夫妻关系，婚后购得房屋一套，房屋登记在甲一人名下，某日，甲向银行借款100万元，并以该房向银行提供抵押并并理抵押登记，后乙以其不知情为由向法院起诉，要求确认该抵押无效。这种情形下，如果银行是善意的，其可以主张善意取得抵押权。

　　善意取得制度规定在《物权法》第一百零六条，该条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回;除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权: (一)受让人受让该不动产或者动产时是善意的; (二)以合理的价格转让; (三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”该条前两款说得都是转让不动产或动产的情形，极易让人产生只有不动产或动产转让才适用善意取得的误解，其实抵押权也是物权，属于该条第三款所说的“其他物权”，故抵押权人在善意的情形下，也可依法主张抵押权的善意取得。

　　回到案例，银行要主张抵押权的善意取得，要具备哪些条件呢?参照该条前两款的规定，应当具备如下条件：1、银行在签订抵押合同及办理抵押登记时是善意的;2、借款已经交付，此时借款实际是取得抵押权的对价;3、抵押已经登记。上述三个条件，关键在于对善意的认定，对此，刚刚施行的《物权法司法解释一》有了更加具体的规定，该解释第十五条规定：“ 受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。 真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。”该条说的是受让人，但由于该条其实是对于《物权法》第一百零六条中的“善意”进行解释，故依《物权法》第一百零六条第三款的规定，其他物权人也是可以参照该条司法解释的，这里就当然包括抵押权人。依司法解释的规定，银行只要不知道甲和乙共有该房屋，也无重大过失，就可以认定银行是善意的，并且，对于银行不构成善意，应由乙举证证明。