最高限额抵押权之意义与特性

　　一﹑前言

　　在现代工商业社会，银行与客户间之信用授受、经销商与制造商，或批发商与零售商之交易往来，仅有一次即归寿终正寝者，实属罕有，大抵以接连反复继续往来或交易为常。就此项继续性交易所生之债权，自属不断发生，增减不已。若欲就此种变动不停之多数个别债权，设定抵押权为担保，由于普通抵押权之从属性必须逐笔为之，且其担保债权一旦消灭，扺押权即归于消灭，不得为余存债权之担保而留用，势必重新设定。可见欲以普通抵押权担保此种债权，将不胜其烦，徒增劳费，于讲求交易迅速与安全之现代社会交易活动，亦将造成极大之妨害。为弥补上述缺点，社会上实需要设定一个扺押权即可担保现在或将来发生之不特定债权，此项债权可生生不息，增减变动，只须于当事人所预定之最高限额范围内均可担保之制度。而最高限额抵押权正符合此项需求，最高限额抵押权制度遂应运而生。可知在现代工商社会，最高限额抵押权之必要性，确有其合理之经济上根据，因此受广泛之运用，遂形成工商界习惯上，具有担保作用之制度。

　　最高限额抵押权固有其社会机能，然与普通抵押权有显著之不同，是以最高限额抵押权是否为民法上抵押权之一种，可认为不违反台湾民法第七五七条所定之物权法定主义，而承认其效力，即非无疑。我国学者通说系以从宽解释抵押权之从属性而承认最高限额抵押权之有效性。至实务上，台湾最高法院五一年一月十二日五一台文字第00三五号函认为：最高限额不定期扺押，系就将来发生之各债权而为担保，其性质仍与一般抵押权之设定无异，倘此项抵押权业经依法办理登记，裁判上自应承认其效力，六二台上字第七七六号判例并予肯定，最高限额抵押权遂正式取得合法地位，对近代社会资金之融通，工商业之发展，注入积极之助力1。

　　最高限额抵押权之合法存在，已逾二十余年，然迄今仍未完成立法，致其运作全赖学说与实务见解，而此终有不能突破之界限，故可谓问题滋生，自非无憾。此次台湾民法物权修正草案于第八八一之一至第八八一之十五增订最高限额抵押权之相关规定，确属符合社会之期待，对于最高限额抵押权制度之健全建立，必大有助益2。兹拟先就该草案所定之最高限额抵押权意义与特性予以探讨。

　　二﹑意义

　　台湾民法修正草案就最高限额抵押权未设定义规定，盖最高限额扺押权本质上属抵押权之一种，故修正草案将其新增规定仍设于抵押权节内，不另新增章节，于民法体例上自不宜设有定义性明文，惟台湾民法修正草案第八八一条之一第一项规定："债务人或第三人得提供其所有之不动产为担保，就债权人对债务人一定范围内之不特定债权，在一定金额限度内，设定最高限额抵押权。"是已指明最高限额抵押权之设定人为债务人或第三人与债权人，标的物为不动产，所担保者为债权人对债务人一定范围内之不特定债权，且须在一定金额限度之内。例如甲公司就其产品与乙商行订立经销契约，约定经销期间五年，为担保嗣后各笔货款之清偿，由乙提供土地一笔设定抵押权于甲，其一定金额限度即最高限额为五百万元即然。可知此项规定实质上亦已表明最高限额抵押权之意义应是："债权人对债务人一定范围内之不特定债权，预定一最高限额予以担保之抵押权"。[page]

　　依据最高限额抵押权之上开定义，再析述其义如下：

　　(一)系担保不特定债权

　　此所谓不特定债权系指最高限额抵押权所担保之债权，自设定时起至确定时止，系属不特定而言，易言之，担保债权于此期间内因不断发生或消灭而具有变动性、代替性，与普通抵押权所担保者乃确定之债权不同。盖最高限额抵押权所担保者系一定范围内所发生，生生不息之债权。例如该一定范围内发生子债权时，固为其担保债权，如有丑债权发生时亦同，且纵子、丑债权因清偿而消灭，日后若有寅债权在该一定范围内发生时，则寅债权方为其担保债权。可见所谓不特定债权，非指债权本身尚未特定而言，不可不辨。又此与担保债权之债权额是否确定无关，若担保者已属确定之特定债权，纵其债权额尚非确定，例如担保八八年十二月十日所订买民卖契约，因标的物给付不能所生之损害 赔偿请求权，其数额虽非确定，然仍属已特定之债权，故理论上仅能设定普通抵押权担保之。

　　最高限额抵押权担保之不特定债权以将来发生者为常，但并不排除于最高限额抵押权设定时已存在之特定债权为其担保债权，实务上常谓最高限额抵押权系担保现在已发生或将来可能发生之债权云云(六二台上七七六、六六台上一0九七号参照)，当系本此而发。盖不特定债权并非债权本身未特定，已如上述，是以现在已发生之特定债权倘为当事人所约定一定范围内所生之债权，其为担保债权固属当然，若不属该一定范围内所生债权，则一经当事人约定，亦非不能列入担保范围。惟最高限额抵押权之设定如仅系担保特定债权时，基于当事人意思之尊重，与无害交易安全范围内，应尽量维持法律行为效力之理由，仍应承认该最高限额抵押权之效力，然因担保之债权系属特定债权，日后已无不特定债权继续发生之可能，故构成确定事由，于设定时，该最高限额抵押权即归于确定3。

　　将来之不特定债权是否以具有发生可能性为必要，实务上基于最高限额抵押权乃抵押权之一种，仍应具有从属性之立场，似采肯定之见解，此自台湾最高法院六二年台上字第七七六号判例谓：最高抵押系就将来应发生之债权所设定之抵押权云云之即可窥之。然民法修正草案所定之最高限额抵押权已采取从属性否定化之立场(详后述)，故于修正案通过施行后，宜认为不特定债权有无发生之可能性并非所问，纵无发生之可能性，亦属最高限额抵押权设定后已无债权发生之可能，应归于确定之问题4。如此亦可避免于抵押权设定时，产生不特定债权日后有无发生可能性认定困难之烦。[page]

　　(二)系担保一定范围内之债权

　　所谓一定范围内之债权依台湾民法修正草案第八八一条之一第一、二项规定以观，系指债权人与债务人间一定法律关系所生之债权，或基于票据所生之权利。是最高限额抵押权所担保之不特定债权必须自此一定范围内所生者为限。由于此项担保债权资格之限制，可见立法政策上已否定概括最高限额抵押权之效力，不仅概括最高限额抵押权效力之争议可因此划上休止符，此种抵押权可能带来之弊害亦因此可以避免5，担保债权范围之明确化，更足以保护抵押人或后次序抵押权人等利害关系人之利益。担保债权资格之限定，实即为最高限额抵押权对标的物交换价值之支配范围，依担保债权范围予以质的限定。

　　最高限额抵押权之担保债权既限于一定范围内之不特定债权，已如前述，是当事人于设定最高限额抵押权时，必须约明所担保债权究属上述何种之范围，并予以登记始生效力。法文所称一定之法律关系，得由债权人与抵押人自由约定之，通常均具有继续性，且以债权人与债务人间法律行为所生者为常，例如交互计算契约(民四00)、银行与客户间之票据契约、短期授信合约、中长期放款合约、委托保证契约、厂商与经销商间之经销契约是。但不以此为限，例如甲之土地与乙工厂相邻，双方约定由乙工厂提供不动产，设定最高限额五百万元之抵押权于甲，以担保乙工厂日后排放废水，可能导致甲地农作物损害所生之损害赔偿，此项法律关系即非因法律行为而生。可见此项法律关系包括不当得利、侵权行为等，凡为债之发生原因者均属之。又所谓基于票据所生之权利，乃指上述约定之一定范围外，债权人基于票据对债务人所得行使权利而言，例如约定担保经销契约所生之债权，因经销契约所收取债务人签发之票据，乃自该法律关系所生，当然为最高限额抵押权之担保债权，倘抵押权人与第三人之交易而取得债务人签发之票据时，则非上述法律关系所生，故须另行约定始为担保债权之范围矣。

　　实务上向以当事人所定一定期间所生债权为最高限额抵押权担保债权之一定范围6，惟于台湾民法修正草案通过施行后，此项限定尚有不足，盖上述限定并非当事人间一定之法律关系或基于票据所生之权利。例如约定自八十年一月一日起至八十九年十二月一日止债权人对债务人之一切债权，即仍属概括最高限额抵押权，而应否定其效力。

　　(三)系以最高限额限度内为担保

[page]　　最高限额抵押权所担保之不特定债权，其优先受偿之金额范围须受最高限额之限制，条文所称「在一定金额限度内」一语，即系指此而言，所以未使用「最高限额」文字，乃在避免与同项下半段出现之「最高限额」抵押权一词重复，然自台湾民法修正草案第八八一条之二就最高限额之额度范围设有明文与最高限额抵押权之特质言，担保债权金额最高限额之存在乃属必然，例如前述设例之最高限额五百万元即属之。盖最高限额抵押权乃在担保不特定债权，在抵押权设定时，所担保之债权为何无从具体确定，是以即无法与普通抵押权者然，就担保债权之优先受偿额度予以公示，然最高限额抵押权担保不特定债权之总金额限度为何，仍须予限定，系以该金额限度内之债权额始为其优先受偿范围。此实亦为基于物权公示之必要，就抵押权人对于标的物交换价值之支配范围，在量上限定之方法，故最高限额之存在，系最高限额抵押权与普通抵押权区别之另一主要特征，当事人若欲设定最高限额抵押权，而无最高限额之约定与登记者，即不生最高限额抵押权之效力7。

　　(四)系抵押权之一种

　　关于最高限额抵押权之增订草案不仅未新增章节，且系附于第三编第六章抵押权之末，

　　足见立法意旨上系认最高限额抵押权仍属抵押权之一种，而将之纳入民法抵押权法体系内予以规定。是以最高限额抵押权乃民法抵押权之另一种态样，除基于最高限额抵押权之特性，与普通抵押权相异者，应作不同规定之处理外，基本上仍得适用普通抵押权之规定，然为免争议仍于第八八一条之十五设有准用之明文。准此而言，民法上之最高限额抵押权之标的物为不动产所有权，及地上权、农用权、典权(民修八三八Ⅰ、八四一之七Ⅰ、九一七Ⅰ)，抵押人可为债务人与第三人，后者即属物上担保人，而抵押物即不以移转于抵押权人占有为必要，且于债务人不履行债务时，抵押权人可就抵押物卖得之价金优先受偿(民八六0参照)，即属当然，故均不另在定义中重复予以析述。且法律上虽使用「抵押权」一语，例如台湾民法修正草案第八三八条第一项、第八四一条之七第一项，税捐稽征法第六条第二项与强制执行法第条第三项等是，但其意义上仍应包括最高限额抵押权在内，亦不待言。惟最高限额抵押权担保者乃生生不息，具有变动性与代替性之不特定债权，与普通抵押权系担保确定之特定债权者，究有不同之特性(详后述)，是以学说上称之为特殊抵押权亦不为过8。

　　三﹑特性[page]

　　综合上述最高限额抵押权意义之分析，以及民法修正草案第八八一条之一至第八八一条之十五关于最高限额抵押权增订之规定，可知最高限额扺押权具有下列主要特性：

　　(一)担保债权之不特定性

　　最高限额抵押权所担保者为债权人对于债务人一定范围内之不特定债权，与普通抵押权所担保者为确定之特定债权，有显著之区别，是最高限额抵押权所担保债权之不特定性，乃为最高限额抵押权之重要特性9。详言之，普通抵押权因无从为担保不特定债权而设定，为担保特定债权原则上亦不得设定最高限额抵押权，倘为之设定最高限额抵押权，该抵押权亦将因无不特定债权发生，而随即归于确定。又债权之不特定与债权额之不确定不同，如债权特定仅债权额不确定者，仅得设定普通抵押权担保之，故担保债权额之不确定性，并非最高限额抵押权之特质10。再者，最高限额担保抵押权所担保者虽以将来债权为常，但因普通抵押权亦得担保将来债权，故此亦非区分两者之重要特征。

　　(二)最高限额抵押权之特定性

　　最高限额抵押权所担保之债权虽具不特定性，然其所支配之抵押物交换价值范围，仍属特定(限定)。其限定之方法有二：一是质之限定，亦即就担保不特定债权之范围予以限定，从而概括最高限额抵押权自不能有效成立。二是量之限定，亦即以最高限额范围内之担保债权额，始为最高限额抵押权优先受偿之范围，从而最高限额抵押权之设定，必须有最高限额之约定，否则不能解为有效11，此项「最高限额」之特定性尤为最高限额抵押权与普通抵押权区分之重要特性。

　　(三)最高限额抵押权无从属性

　　抵押权之从属性系指?成立上之从属性，即抵押权之成立，以担保债权存在为前提，担保债权不存在，抵押权即不能成立。?移转上之从属性，即抵押权不得与担保债权分离而为移转(处分)，其移转应从属于担保债权。?消灭上之从属性，即担保债权消灭时，抵押权亦随之消灭。?权利实现上之从属性，基于抵押权所得优先受偿之范围，以抵押权实行时存在之担保债权(包括债权额)为限12。最高限额抵押权不仅系担保不特定债权，且于设定时尚无债权存在更属常事，可见于设定时无特定债权可资从属，要求具有成立上之从属性，殆无可能。故最高限额抵押权不具成立上之从属性。最高限额抵押权于确定前，如其债权有让与他人者，最高限额抵押权并不随同移转，如担保债权有由第三人为债务人免责之承担者，抵押权人就该承担之部分亦不得行使最高限额抵押权(民修八八一之五参照)，亦即此部分债权亦脱离担保债权范围。准此以观，最高限额抵押权已无移转上之从属性。最高限额抵押权系担保生生不息之不特定债权，于确定前，担保债权纵因清偿、抵销等原因，归于消灭，实际债权额为零时，抵押权仍为担保将来可能发生之不特定债权而继续存在，并不消灭(六0台上一0九七参照)，是最高限额抵押权无消灭上之从属性，亦甚为明显。至基于最高限额抵押权所得优先受偿之范围，应以抵押权实行时仍存在之担保债权(包含债权额)为限，此乃最高限额抵押权确定后之权利实行问题，亦即此时之最高限额抵押权已回复普通抵押权之从属性，此际应具权利实现上之从属性乃属当然13，故此项从属性自非最高限额抵押权本质上所特有。综上以观，可谓最高限额抵押权已不具普通抵押权之从属性。[page]

　　实务或学说上，认最高限额抵押权系担保将来债权，(前言所引台湾最高法院五一台文字第三五号函及六十二年台上字第七六六号判例参照)，故系从属于将来债权，或谓系从属于不特定债权所由发生之基本契约，或一定范围之法律关系14，因之与普通抵押权性质无异，俾不违反物权法定主义而致于无效。惟最高限额抵押权之特性在担保不特定债权，并非将来债权已如前述，且普通抵押权之从属性系指从属于担保债权，并非从属于该债权所由生之基本契约或法律关系，可见上述见解于有关最高限额抵押权之立法通过施行后，应无适用之余地。至最高限额抵押抵押权担保之不特定债权须限于一定范围内，且由债权人与债务人间一定法律关系所生之债权，或基于票据所生之权利为限(民修八八一之一Ⅰ、Ⅱ参照)，然此乃在立法政策上否定概括最高限额抵押权之效力，而非谓最高限额抵押权之设定，须有上述一定范围内之发律关系以为从属，此观该条之立法说明三谓：「最高限额抵押权之设定，其被担保债权之资格有无限制?向有限制说与无限制二说，于无限制说有碍于交易之安全，采限制说，除于第一项规定对于债务人一定范围内之不特定债权为担保外，并增订第二项限制规定」等语即明。因之不得谓最高限额抵押权系从属于该一定法律关系15，不可不辨。

　　日本学者基于最高限额抵押权附从性之否定，及最高限额抵押权得与担保债权分离而为让与(日民三九八之十二、三九八之十三参照)等原因，多认最高限额抵押权已具独立性，亦即与担保债权分离，而独立为价值支配权。然台湾民法修正草案不仅未设最高限额抵押权得独立让与之规定，且由于概括最高限额抵押权之否定，最高限额抵押权必须是担保一定范围内之不特定债权，该一定范围又以一定法律关系或基于票据所生之权利为限，是尚无法完全脱离担保债权之影响，且一定法律关系一旦结束，或因其它事由，不特定债权不再发生时，最高限额抵押权即归于确定，而转变其性质，尤见其仍受担保债权之影响16，故尚难认最高限额抵押权已具独立性。

　　四﹑结语

　　台湾最高法院八十六年度台上字第三一一四号判决谓：「最高限额抵押权系对于债权人一定范围内之不特定债权，预定一最高限额，由债务人或第三人提供抵押物予以担保之特殊抵押权」(汇编三十、四六二)，已指明最高限额抵押权系担保(一)不特定债权，(二)债权人对债务人一定范围内之债权，(三)以最高限额为限。此项意义及特性与民法修正草案第八八一条之依第一项规定之最高限额抵押权若合符节。于上述修正草案未通过前，若实务与学说能以上述台湾最高法院判决之见解为基础，推动最高限额抵押权之运作，对于最高限额抵押权之健全发展，以及修正草案通过后施行时，新旧最高限额抵押权制度之顺利衔接，应必有助益。[page]