“售后包租”到底是正当销售还是变相非吸？——以生鲜店铺投资为例

售后包租行为是当下较为流行的销售手段，而根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条明确将约定“售后包租”规定为非法集资的手段之一，即“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的”。而司法实践也多将“售后包租”定性为刑事犯罪。但许多司法机关工作人员也仅仅是注意到“售后包租”的客观行为，而忽略了司法解释在前句所规定的“不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的”，直接将所有的“售后回租”行为定性为非法集资（非法吸收公众存款、集资诈骗），笔者认为，显然是违反刑法谦抑的基本原则。

对于售后包租行为，开发商若取得了预售许可，便不应当认定符合非法集资的客观行为，尤其是在当下后疫情时代，很多开放商因为资金链的断裂，导致产品爆雷，而承租人直接开发商控告至公安机关，公安机关因为客观原因，将该行为定性为非法集资。但单纯从法律逻辑的语境下，实属欠妥。

其实售后包租行为，也属于“舶来品”，最先起源于美国，后流传至日本，90年代引入中国大陆。因为开发商会在预售前，承诺回租，购买者认为此种销售模式会带来较为稳定的回报，故而备受开发商与消费者的追捧。但此种模式，背后也会蕴含非法集资的危机，即开放商通过预售，建立资金池，从而利用消费者的资金，进行开发项目，当然，若项目如期开展，并取得成功，在承兑租金上，并无伤大雅，在实践中，司法机关也是“睁一只眼，闭一只眼”。但若项目最终无法发展或者取得亏损，最终项目的投资者，也会血本无归。

因此，建设部2001年出台的《商品房销售管理办法》第11条明确规定，“房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房”。

然对于“未竣工商品房”的销售，我国法律并未一概加以禁止，而是实行许可销售制度。对此，《城市房地产开发经营管理条例》第 23 条规定，“房地产开发企业预售商品房，应当符合下列条件: （一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书; （二）持有建设工程规划许可证和施工许可证; （三）按提供的预售商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的25%以上，并已确定施工进度和竣工交付日期; （四）已办理预售登记，取得商品房预售许可证明”。

从体系解释的视角看，对于“售后包租”应当如何定义，刑法对售后包租如何规制，也成为现今司法实践的难题。

因此，必须承建房屋进行区分处理，即：

（一）若房屋已经建成，开放商主张促销，通过“约定回租”的方式（现实中，一般是先涨价后回租），销售房屋。此时，开发商主要的目的就是在于销售房屋，即使其中可能存在欺诈行为，也不应当构成非法吸收公众存款罪（至于欺诈行为是否构成其他类型的犯罪，具体看案情）。

（二）房屋根本没有投入施工，更或者，只投入少量施工，此种情况，属于典型的非法吸收公众存款罪。

（三）若房屋尚未承建，但，已经取得预售许可，为了回笼资金，采取售后包租的形式促销，此种情况，比起前述的极端，在司法实践中是最常见，也是最难判断的。笔者认为，《商品房销售管理办法》的相关规定不能作为认定犯罪的依据。首先，《商品房销售管理办法》与《城市商品房预售管理办法》，均为排斥“售后回租”的方式；其次，从刑法谦抑性的角度看，即使“售后回租”的规定属于违法，也仅仅应当定性为违反行政法规，而非刑事犯罪。售后包租的行为要构成非法吸收公众存款罪，除了符合非法吸收公众 存款的一般特征外，仍需要以“不具有房产销售的真实内容或不以房产销售为主要目的”作为成立要 件。是否“具有房产销售的真实内容”是一个客观认定，比较容易判断。当开发商已取得期房销售许可时，就表明了具有房产销售的真实内容。

最近，笔者所在的刑事辩护团队也就此种类似的案件，进行辩护。当事人通过构建生鲜市场，并将其中的隔间作为店铺出租后回租，并对生鲜市场进行经营。但，疫情期间，生鲜市场并无法取得良好的收益（注：该生鲜市场覆盖面较广，启动较早的生鲜市场已经发展成熟，并受到当地居民一致好评。但，在疫情前后开业的生鲜市场，由于受到不可抗力的影响，经营惨淡，导致无法支付租金，最后，公安机关以诈骗罪定案。我们团队接到此案后，一致认为，当事人致力于生产经营，不存在非法占有目的，故不能以诈骗罪定性，先后递交《XXX涉嫌诈骗罪一案之XXX不具有非法占有目的之法律意见书》、《关于XXX涉嫌诈骗罪一案XXX不具有非法占有目的，属于正当经营，不构成犯罪之不予呈捕的法律意见书》、《恳请贵院对不具有非法占有目的，属于正当经营的XXX不予批捕的法律意见书》等文书，终于打掉本案的诈骗罪，目前就本案是否具有非法吸收公众存款属性展开充分的辩护。