谁说非法集资中的获利者一定构成非法吸收公众存款？
随着金融与互联网的结合发展，吸收存款的手段及资本经营的形式不断变化、不断更新。非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸犯罪”）的形式从直接吸储到变相吸储，再到现在的互联网式吸储；技术从线下到线上，花样翻新，手段多样。大量投资人被各式非吸手段的表面现象所迷惑，被高收益所吸引，纷纷向“假银行”存款、借贷。非吸犯罪不仅严重扰乱金融秩序、破坏银行业吸储借贷，同时，因为受众面较广，一旦暴雷，受害者众多，一旦处理不当，极易转变为群体性事件。
一、提出问题
司法实践中，集资平台一旦“爆雷”，“为平众怒”，司法机关一般都将集资平台的获利者全部定性为非法吸收公众存款或者集资诈骗。然，在实际的案例中，获利的投资者仅仅是可能“跑路”较早，在平台尚未崩盘之前，预见到平台资金断流，故，抽身而退。而这部分投资者与一般的投资者无异，仅仅是有较强的预见性，不应当将其定性为犯罪嫌疑人，反而，从某种意义上将，也应当属于非法集资的受害者。
近期笔者所在的刑事辩护团队就接到这样的案子，犯罪嫌疑人对于平台的运营完全不知情。但是由于“跑路”较早，并未因集资平台的“爆雷”而套牢，不仅如此，反而还小赚了一笔。然而，也是因为这笔意外横财，给自己招来牢狱之灾。
实际上，在非法集资中，以获利与否为标准，区分集资的犯罪嫌疑人与被害者，完全不符合一般的逻辑与规律。
作为具有风控意识的投资者，在风险来临之前，抽身而退，明哲保身，却因此种危机意识被定性为非法集资的加害者，实为不妥。因此，本文欲在考察非法吸收公众存款罪构成要件的基础上，以本案为例，从实证的视角，厘清集资参与人与犯罪嫌疑人不同的法律地位，进而探讨获利型集资参与人的法律适用问题。
二、获利型集资参与人的定义
通过检索相关法律法规，我国目前对于集资参与人较为宽泛，不论是否获利，均可以被评价为集资参与者。例如，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》中，规定：集资参与人，是指向非法集资活动投入资金的单位和个人，为非法集资活动提供帮助并获取经济利益的单位和个人除外。
但，在实际司法实践中，司法机关一般将受损型集资参与者定性为被害人，而对于获利型集资参与者定性为犯罪嫌疑人。例如有些风险意识较强的集资参与者，其参与集资，并非基于错误意识处分财产，而是在看穿骗局后，基于经验与逻辑的冒险投机。这样的集资参与者，虽然最终因该项目获利，但从本质上讲，也仅仅是一种投机行为，尚未上升到犯罪的程度。故，在自我决定意志的支配下，该种类型的参与者，注入资金，即使最终获利，都应当被定性为普通投机者，而非犯罪嫌疑人。
当然，也有部分学者主张，应当对非法集资进行区分处理，集资诈骗中，所有的集资参与者都应当定性为被害人，而在非法吸收公众存款罪中，获利型集资参与者积极参与集资，应当被定性为犯罪嫌疑人。其实这样的观点，作为理论探讨尚可，但在具体的司法实践中，完全没有实操性，非法集资案件中，一般主犯（正犯）会被定性为集资诈骗，而边缘性人员一般会被定性为非法吸收公众存款罪，那此种情况下，该案件的属性究竟是非吸还是集资诈骗？作为获利型集资参与人该如何定性？
因此，不能笼统的说获利型集资参与人是否成立犯罪人，而应当遵循基本的形式逻辑。即，先从非吸案件中的法益主体是否包含获利型集资参与人，其次，可否因其获利，在客观上造成了项目盈利颇丰的假象，认定其具有帮助犯的属性。犯罪的本质在于对法益的侵犯，而作为非法集资案件中，处于被害人与被告人之间的集资参与人是否具有法益被侵犯者的属性，应当结合被害人与行为人的概念进行分析讨论。
（一）被害人与犯罪嫌疑人（行为人）概念界定
被害人作为刑事诉讼指自身合法权益遭受犯罪行为直接侵害并有权在刑事诉讼中执行控告职能的当事人。但是刑事诉讼中的被害人的界定，更多的是从程序法的角度出发，是否能够参与刑事诉讼程序为标准。但是，直接将程序法中的概念，照搬到实体法中，肯定是不妥的，而是应当从实体法（刑法）本身出发，来界定被害人的概念。犯罪的本质在于法益侵犯，而从实体法界定被害人，则应当将其定性为受刑法所保护且为犯罪所侵害的利益的所有人。而在此意义上，被害人实质就是法益主体。
根据历史解释，非法吸收公众存款罪，欲保护社会主义市场秩序，具体言之，金融监管秩序而设定的犯罪。因此，非法吸收公众存款罪属于法定犯的范畴，但，即使是法定犯，法律锁定的秩序，其核心也是在于维护背后核心法益——投资者的财产权。（参见拙文《规范论下非法吸收公众存款罪的司法分析》），非法吸收公众存款罪的核心法益所指向的对象系参与非法集资的参与人，或者说所谓的投资者。而，以此为中心，即使是获利型的集资参与人，也应当归属于被害人的范畴。
而刑法中，界定被告人（行为人）的核心判断是行为，即“没有行为就没有犯罪”，因此，对于行为人的判断，同样也是依据其行为是否侵犯到了被害人法益。非法吸收公众存款罪中，获利型集资参与者，其仅仅是将资本投入该项目，且在前期，预见到风险的存在或者因为其他客观原因，抽身而退，该行为，并不能将其视为具有社会危害性的行为。若将其视为犯罪，岂不是将信息的获取能力与判断力视为原罪，将其定罪处罚？回顾历史，也正是这种在法律范围内允许的投机心里或者利贪性，推动了金融的发展。因此，不能将集资的参与者定性为犯罪嫌疑人（行为人）。
（二）获利行为在客观上造成了盈利的假象
虽然获利型集资参与者，不能被评价为犯罪嫌疑人（因为不存在侵犯法益的客观行为）。但其获利的状态，本身给非法集资的项目带来了盈利的假象。而这种假象在客观上给非法集资人以借口，吸引更多的资金。
这实质上是关于共同犯罪的问题，获利型集资参与者是否能够评价为非法集资人的帮助犯，应当具体案件具体案件具体分析。但若无其他条件，单纯因为集资参与人获利，不能将其划分为非法吸收公众存款罪行为人的共犯。刑法上的共同犯罪的前提是共同故意，而集资的参与者与集资人之间并无犯意联络，换句话讲，并没有谋划的统一过程，集资行为人创设了法律禁止的风险，集资参与人在难以辨识风险的情况下因贪利而参与集资，是否应被谴责且作为集资人的共犯进行处罚呢？答案当然是否定的。
当然获利型集资参与者，在获取一定利润，全身而退后，推荐周边朋友或者亲属投资，有可能构成非法吸收公众存款罪的共犯。当然，如果该获利型集资参与者与集资人相互“勾兑”，“返点”，呈现出共谋关系，毫无疑问，其行为具有社会危害性，应当被评价为犯罪。
三、集资参与人的具体分析
正如前述，获利型集资参与者，不能能仅仅因为其获得利润就想当然的评价其为犯罪行为的实施者，而适应具体分析其在该项目中，是否具有帮助行为。
获利型集资参与者，在实践中，一般分为以下几种情况：
第一种是集资人的亲友。其在集资人的劝说下，投资该项目，虽然在一定意义上具有信息优势。但是，实质上，该参与者只要未参与共谋与行为实施，不应当被评价为帮助者。虽然有部分观点认为，具有信息优势的犯罪嫌疑人的亲友进行投资，不应当将其列为被害人。但，不同于内幕交易、泄露内幕信息，非法吸收公众存款罪的核心并不是信息优势，且犯罪嫌疑人的亲友与犯罪嫌疑人并不是穿齿相依的经济利益共同体，亲友不一定能够从行为人处获取充分的信息，他们却有可能因为被“杀熟”处于信息劣势地位。因此，即使是亲友也应当将其评价为受害人，赋予其受害人的权利。在实践中，非法吸收公众存款基本上都是在自己的亲友范围内传播，或者通过自己的亲友人传人，若不将亲友划分到被害人的范围，一些非法集资案件反而会变成没有受害人，只有行为人。
第二是具有金融知识的专业投资者，具体分为一般的专业投资者与恶意投资者，一般的专业投资者毋庸置疑，具有丰富的专业知识，即使预见到风险，但选择忽略风险。不可能将其视为犯罪嫌疑人。目前是市场还有一种恶意投资者，即，集资平台为了扩大市场规模会展开一系列促销活动，比如注册返点和投资返点，恶意投资者瞄准上述利好，获取注册返现或投资返利后就会批量离开，不会成为留存客户。他们一般情况下不会遭受财产损失。而这部分高度组织化的恶意投资者，具有完备的风险分析与把控能力，但是，只要其不存在与集资人之间进行利益输送关系或者合作关系，便不能将其评价为非法集资的犯罪嫌疑人。至于是否可以作为被害人，尚存争议。
四、结论：独立于被害人体系单独判断集资参与人的法律关系
综上可知，在非法集资案件中，实质上除了被害人与行为人之间，还存在第三种身份，即，非法集资的参与人，游离于行为人与被害人之间，当其与集资人存在合谋时，应当被评价为非法吸收公众存款罪的共犯，当其仅仅作为投机者，即使是恶意投机者，也不应当视为犯罪嫌疑人。
因此对于获利型集资参与人，应当独立于被害人与行为人，独立判断其是否构成犯罪。而判断的核心标准应当是其是否为行为人提供物理上的帮助。
获利型集资参与人并非严格的法定概念，而是具有实践属性的政策性概念。基于部分集资参与人确实不属于被害人的客观事实，用集资参与人而非被害人来表述此类参与集资的群体更符合客观情状，更为科学准确。由此我们也可以判定“集资参与人”是一个存在主义向度上的事实性概念，相较于“被害人”“行为人”的表述，其法情感色彩相对中性。此种不能因为遭受财产损失或者获得利润就理所当然被定位为“被害人”或者“行为人”，应当结合参与人的行为来具体判断参与人的属性。
