证券犯罪视阈下，利用未公开信息犯罪的司法裁判规则

证券内幕交易是伴随着证券市场发展而发展演变的，正如美国经济学家所言，证券市场对于外部投资者的保护力度决定了该证券市场的发展程度。也是基于保护投资者的利益，我国刑法180条[①]规定了内幕交易、利用未公开信息交易犯罪，旨在排除阻遏行为人利用信息不对称进行非正规逐利。

但，我国金融市场对于外部投资者的保护，还亟待加强，市场上，基金管理人设计精妙的老鼠仓，背信利用未公开信息牟利的案件并不罕见[②]。

刑法修正案（七）在180条内幕交易犯罪的基础上，规定了利用未公开信息交易犯罪，根据法律条文表述，行为人利用未公开信息与利用内幕信息具有本质的区别，利用未公开信息具有法定犯的属性，如何定义“未公开信息”的基本属性，以及与内幕交易之间的区别，有必要作为法律研究的课题，特别是在刑事法律层面反思基金管理人的责任承担，以此为我国金融经济的发展提供兜底性保障支持。

从刑法修正案（七）生效的2009年至今，金融资本市场领域早已经今非昔比，基金行业更是呈现井喷式发展态势。但，发展同时必然也滋生了不少骇人听闻的犯罪。但，基于刑法文义的模糊性与稳定性，加之证券领域中，对于专业的要求，利用未公开信息交易罪始终在司法事件中，仍然处于僵尸条款的尴尬地位[③]，尚未完全被司法机关适用，基于此，本文欲对利用未公开信息交易罪的基本构成进行探讨，并对其背后所蕴含的背信罪法理加之分析，继而阐述在资本市场领域基金管理人在适用本罪在刑事政策上的考量，从而便于在今后更好地从事刑事辩护工作。

一、利用未公开信息交易罪的构成要件

（一）利用未公开信息交易罪所依据的刑事政策考量

对于刑法罪名的构成要件的理解，应当在遵从文义解释的基础上，寻求刑法设定的价值，并从中最终得出具有约束力的重要法律意思作为解释的结论[④]。也正因如此，目的解释被称为“解释方法之桂冠。”

刑法体系的构建不是本体性的现实的事物相联系，而是必须定位在刑事政策的任务上，只允许从刑法的目标设定中推导出来[⑤]。而刑事法律需要考量整体法秩序的保护目的，因此，从刑法180条的设置来看，利用未公开信息交易罪是基于资产管理中应当由权益人独享的重大信息谋取交易利润，而行为人利用其所供职的机构或者客户的经济利益损害与市场特定的信息相冲突，故而，利用未公开信息交易罪所依据的刑事政策应当被理解为防控基金证券、期货市场的信息被不法利用，保护投资者的合法利益。

笔者认为，从行为的社会危害性角度分析，利用未公开信息交易罪极易导致资金的流向异化，对我国证券行业具有极大的破坏和干扰。随着证券法的新一轮修改，在证券基金领域的行政管理已然加强，但是，不可否认的是，作为刑事法律，同时也应当发挥其目的理性的司法能动价值，通过目的解释的方法论，就实施金融领域犯罪进行政策性的引导，确保刑法条文的解释所涉价值判断的正确性。

利用未公开信息交易罪其目的在于维护证券市场的交易秩序。成熟稳定的证券市场可以为资金流动以及价格发现提供良好的平台，而内线交易（利用未公开信息与内幕交易）破坏了此种平衡，增加了公众的成本，扰乱金融秩序，从而对基本的信任关系产生了底层式的破话，进而阻碍了资本市场的融资。

同时，包含在对秩序宏观的破坏的前提下，利用未公开信息交易本身也是对投资者利益的损害。虽然日本对于证券犯罪的价值更多的是倾向于保护交易秩序，但是实际上按照我国目前学者的主流观点认为，作为法定犯，利用未公开信息不仅侵犯了交易秩序，同时侵犯了投资者的平等权，故而，其刑事政策的目的导向同时应当包含投资者的合法权益。

（二）利用未公开信息交易罪的构成要件

利用未公开信息交易罪的犯罪特征之一即具有法定犯的属性，行为人违反了行政禁止性规范。[⑥]而作为行政犯，社会危害性应当达到行政不法与刑事不法双重标准后，才能对行为人定罪处罚。即，行为人的行为违反了《证券法》《证券投资基金法》《信托法》等所规定利用职务之便获取信息进行交易。也正因如此，本罪在内核上具有职务犯罪的属性[⑦]。

根据刑法180条，本罪对象是除内幕信息之外的其他重大信息，但，“法律未经解释不得适用”，相比较内幕信息具有法定规范的约束，“其他重大信息”在证券领域内并非一个确定的法律概念。其他未公开信息却别与内幕信息，既可以是金融机构的经营信息，同时也可以说围绕上市公司股票价格走向的价格敏感信息，同时行政监管信息、监督信息在一定程度上也可以被视为是未公开信息。综上所述，其中重大未公开信息，具有重大性、价格敏感性与与秘密性。

而利用未公开信息交易罪的客观行为一般表现为金融机构工作人员在市场上买卖证券基金，或者暗示关联投资者从事证券基金期货买卖。

具体言之，刑法修正案（七）虽然在法律条文的调整中，保留了“利用”这一要件，即要求只有证明行为人在从事金融融交易（买卖期货证券基金）的过程中，利用该信息从而获取不法利益的前提下，才能构成本罪。但是事实上，在司法实践中，内线交易，直接证明行为人具有利用情节，对于刑事侦查具有过高的要求，目前司法机关基本上都采用推定的方式进行认定。刑事推定是一种证明规则，但前提是基础事实的充分证明，才可以据此做出推定。

而且，根据《中国证监会工作人员行为准则》第21条工作人员公开发表言论和文字材料时，不得涉及证券期货监管未公开信息；内容涉及资本市场信息的，应当真实、客观。非因工作需要，不得与他人谈论证券期货监管未公开信息。《证券法》第54条，禁止证券交易场所、证券公司、证券登记结算机构、证券服务机构和其他金融机构的从业人员、有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动。根据证券公司的的《信息保密规则》[⑧]，涉及证券领域，不为公众所知悉的信息，工作人员应当保密。由此可见，金融领域的工作人员对于信息具有严格保密义务，同时，严禁工作人员从事证券等交易行为。因此，当基础事实（行为人具有知晓或者掌握重大信息且在信息公开前买卖有关证券期货）得到充分证明的情况下，即可推定行为人从事了内线交易行为。当然，推定，必然要允许反驳，即，当行为人证明其行为系预设交易的情况下，推定实施了利用未公开信息的意见不能成立。

在司法实践中，证券公司等金融机构的工作人员直接从事内线交易的行为，较为罕见。目前司法实践中，突出表现为，行为人通过暗示，建议他人从事交易。而在利用未公开信息交易的语境下，只有客观上被建议者实施了建议的行为，才能够以利用未公开信息交易罪定罪处罚。一方面，本罪所设置的目的在于维护金融管理秩序，当被建议者没有实施破坏交易秩序的行为时，欠缺客观要素，强制以利用未公开信息交易罪定罪处罚，或许有些牵强。而且，利用未公开信息交易罪的处罚条件在于“情节严重”，而当被建议者未从事相关交易，将其评价为情节严重，或许，有些欠妥。因此，对于被建议者未从事交易行为，不宜将其认定为利用未公开信息交易罪。[⑨]但是，毕竟未公开信息与具有确定性的内幕信息不同，在资本市场中，在无法确定证券期货交易品种的情况下，且未建议是“买进”还是“卖出”时，不宜认定为利用未公开信息交易罪。因此，对于该罪名的判断，应当结合个案进行具体分析判断。

二、利用未公开信息交易罪的职务属性

刑法180条第4款规定，行为人所获取的信息，必须基于职务之便。换句话来讲，行为人因未公开信息获利之间与职务之间应当具有因果关系。这也从侧面揭示了，未公开信息的获取与职务之间具有关联性，从而限制本罪的归罪范围。

之所以强调两者之间的必须具备因果关系是因为司法实践中存在无意获取“未公开信息”的情形，不应当被认为是犯罪行为。例如，在吃饭过程中，无意间听到公司领导讨论证券信息，故告知亲友购买。此种情形下，行为人并没有利用职务之便，故而，职务与获取信息之间并没有因果关系，故而，行为人的行为不应当被刑法所规制，这也是本罪设立的宗旨所在。

因此，对于不具有获知监管信息的岗位，由于其获取的信息并非行为人利用职务之便所获取，不能构成本罪。

本罪中的职务便利，实质上是一种知情权，即，行为人因为特定的身份，对于该行业（领域）具有优先知情权，进驻资本市场的投资者一般分为机构投资者与普通投资者，相较之普通投资者而言，机构投资者有更多的资金优势与技术优势，通过寻找价格洼地进行投资。这也反映了，信息才是证券市场投资的核心依据。普通投资者普遍存在典型示范偏差等心理规律，易使其丧失对证券内在价值的合理判断，难以洞察股价上涨表象背后是“老鼠仓”埋伏的高市盈率泡沫[⑩]。而，金融机构工作人员通过利用职务的便利，获取了重要信息，通过这种信息不对称，从而谋取非法利益，进而损害了金融市场的秩序。

三、重大信息与内幕信息的界线

内幕交易与利用未公开信息交易都是滥用信息价值、干扰信息效率损害其他投资者信息利益，但是内幕交易与利用未公开信息交易罪之间具有本质的区别。[11]内幕信息与未公开信息之间，共性特征在于未公开性与价格敏感性。但是该共性特征也只是抽象、静止的概括层面，在司法实践具体、动态的判断，两者截然不同。刑法规定，未公开信息系“内幕信息以外的”其他重大信息，就决定了未公开信息与内幕信息为非此即彼的关系。

内幕信息的具体内容内容以及其具体范围，主要来源于行政法规、部门规章等前置性法律。司法机关工作人员通过对行政法规等具体要求来对内幕信息来做具体的补充。在内幕信息与其他重大信息之前呈现非此即彼的逻辑转的状态下，同样被规定在180条的其他重大信息，从体系解释的视角出发，成为了内幕信息的兜底与补充。

但是，内幕信息具有成文法律具有明确的规定不同，法律法规对其他重大信息并未做明确规定[12]。从当下的司法实践出发，上海市高级人民法院审理的姜维君、柳菁利用未公开信息交易二审刑事判决书中，被告人利用的是股票投资信息等内幕信息以外的其他未公开信息[13]；重庆市高级人民法院审理的卓冰利用未公开信息交易罪二审刑事判决书中，被告人利用的是所有股票类基金交易品种、数量、价格、时间、持仓情况等信息[14]；最高人民法院的指导案例马乐案中，被告人马乐利用的是博时精选股票证券投资基金交易的标的股票、交易时点和交易数量等内幕信息以外的其他未公开信息[15]。

纵观司法实践，对于未公开的重大信息，一般分为以下几种情况：第一，证券期货交易未公开的数据信息，虽然在证券期货市场，会对部分信息进行公开，但是，对于投资者的持仓加仓、资金变动等交易数据进行保密，而行为人利用该信息进行交易，对证券期货市场交易价格产生较大的影响必然会构成本罪。第二，基金管理公司基于受托义务，对客户资金进行投资的信息。这也是目前司法实践中最典型的利用未公开信息交易行为，即“老鼠仓”，基金管理公司等机构运作的基金数量巨大，其对证券期货市场的影响不可谓不大，如时任华宝兴业某基金经理蒋宁，将利用职务便利获取的行业精选基金投资信息透露给其丈夫王某玉、其父亲蒋某，由王某玉、蒋某等人控制使用他人证券账户，利用该信息先于、同期或稍晚于行业精选基金买卖相同股票188只，累计成交金额29.96亿元，非法获利1.14亿元。第三，商业银行、保险公司、信托等金融机构的投资决策等信息。银行等金融机构的投资决策信息，本身蕴含着大量的资金调动，而这种资金调动，对于证券、期货市场具有极大的影响，此种信息也应当属于未公开信息。第四，政策性执法信息。政策性执法信息在公开之前都应当处于保密状态，而政策信息，完全可以决定证券市场的走向。在该信息未公开之前，政策信息处于不确定状态，而政策信息一旦公布消除了政策的不确定性，自然会对证券市场带来重大影响。

四、结语

从近年来的态势来看，资本市场蓬勃发展，随着投资热潮的高涨，证券期货市场领域的犯罪，更是层出不穷。只有正视利用未公开信息交易罪的构成，才能有效的规制证券期货市场的不法行为，实现政策与刑法体系的良性互动。

从性质上看，该罪属于法定犯。而违反国家规定，属于本罪的不法构成。只有在深入理解本罪的职务属性，才能对行为人做到精准定罪。就客观行为而言，不论是自行买卖，还是建议买卖，都应当把控好“内幕交易以外的重大信息”的概念，以价格敏感性作为落脚点，具体个案分析本罪的成立于否。

[①] 第180条【内幕交易、泄露内幕信息罪】证券、期货交易内幕信息的知情人员或者非法获取证券、期货交易内幕信息的人员，在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前，买入或者卖出该证券，或者从事与该内幕信息有关的期货交易，或者泄露该信息，或者明示、暗示他人从事上述交易活动，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。
单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。
内幕信息、知情人员的范围，依照法律、行政法规的规定确定。
证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，依照第一款的规定处罚。
[②] 根据新华社报道：厦门盛世汇金投资管理有限公司的投资总监，负责公司多只产品的交易事项。2016年11月至2018年11月期间，与其父陈某发共同操作“陈某发”和“傅某城”账户与盛世汇金产品账户趋同交易“罗平锌电”“盾安环境”“康芝药业”“桂林三金”“郑州银行”等5只股票，趋同交易成交金额29632.85万元，趋同交易亏损713.49万元；证券新闻报道：华宝基金原基金经理蒋宁非法获利过亿；华尔街见闻：长城证券原所长区志航、泰信基金袁园合谋，利用未公开信息交易获利等等。
[③] 笔者登录中国裁判文书网，以案件类型：“刑事案件”“内幕交易”“判决书”“利用未公开信息交易罪”为关键字检索近6年的刑事判决书，仅有48篇。
[④] 参考：《私募基金管理人之背信运用受托财产罪规制》汪明亮。
[⑤] 参考：《功能主义的刑法解释论方法与立场》劳东燕。
[⑥] 参考：《金融犯罪刑法学原理》刘宪权
[⑦] 参见本文“二、利用未公开信息交易罪之背信属性”，此处便不多赘述。
[⑧] 以中信《信息保密制度》为例。
[⑨] 未将该行为视为利用未公开信息交易罪，并不意味着不对行为人进行处罚。当未公开信息属于商业秘密或者国家秘密时，可参照侵犯商业秘密与泄露国家秘密罪进行定罪处罚。
[⑩] 参考：《互联网时代的金融犯罪变迁与刑法规制转向》刘宪权。
[11] 内幕交易罪与利用未公开信息罪之间，理论上讲，两罪构成要件上有本质的区别，而且，从实践上讲，内幕交易与利用未公开信息交易量刑也具有质的区别，例如最高人民法院再审的马乐案，也集中反映了内幕交易与利用未公开信息交易在量刑上不同。参考：《利用未公开信息交易罪的“情节特别严重”之辩——兼评马乐基金老鼠仓案》李耀杰。
[12] 虽然《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》对未公开信息做出了概括性规范：“第1条　刑法第180条第4款规定的“内幕信息以外的其他未公开的信息”，包括下列信息：（1）证券、期货的投资决策、交易执行信息；（2）证券持仓数量及变化、资金数量及变化、交易动向信息；（3）其他可能影响证券、期货交易活动的信息。”但是，在实践中，以此作为判断未公开信息，过于笼统。
[13] 案号：（2019）沪刑终76号。
[14] 案号：（2017）渝刑终156号。
[15] 案号：（2015）刑抗字第1号。