二审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

根据法律规定，浙江星韵律师事务所陈刚律师接受指派，担任本案上诉人王某的辩护人，在此，谨对被害人表示深切的悼念，对被害人家属表示深深的慰问。同时，辩护人认为上诉人的行为直接造成金某死亡，给其家人造成不可弥补的损害，其行为触犯刑律，危害社会，应该承担相应的刑事责任。

但作为上诉人的辩护人，通过查阅案卷，会见上诉人，法庭调查，对本案已经有了清楚的了解，现对本案定罪量刑发表如下辩护意见，以供审判长和合议庭参考：

一、一审判决认定的事实不清

（一）一审判决认定冲突原因与事实不符

一审判决书一方面认定案件事实为：上诉人王某“赌博机作弊——被发现——责令下机——举报要挟要钱——遭拒——王某出门打电话举报——刘某电话通知合伙人卫某——卫某等赶到现场——发生冲突——互殴——上诉人王某捅刺——造成伤亡后果”。（见判决书第3页第二段）从这里可以看出，当上诉人王某走出游戏机店，打电话举报时时，意味着王某主动结束了和刘某之间的直接冲突，并把这种纠纷交由警方来处理。

后来之所以发生冲突，根据刘某询问笔录（P58），刘某看到上诉人王某在拿电话报警，他就跟其合伙人卫某打电话说有人偷分，还要报警威胁要钱。根据卫某询问笔录(P72)，卫某是在刘某电话告知其有人在店里闹事、敲钱的情况下赶过来的。显而易见，如果没有上诉人王某的举报电话，刘某就不会叫来合伙人，如果不是刘某在电话中对卫某说有人闹事、敲钱，卫某等人就不会一上来就打架，就不会有这个冲突，但打举报电话有错吗？举报非法经营赌博机有错吗？因此，可以认定发生冲突是因为刘某叫来合伙人打击举报行为。

但另一方面，判决又认定上诉人王某因赌博纠纷引发殴斗，竟持刀捅刺（见判决书第5页倒数第二段）。前者认定系举报之后产生冲突，后者认定系赌博纠纷产生冲突，二者明显互相矛盾。

再者，如果是因为赌博纠纷或赌博作弊引发纠纷，那事件应该发生在在游戏机店子里，在刘某尚未叫人来之时，而非在刘某叫了三个身材魁梧的帮手，在上诉人王某被困于手机店之时。

（二）一审判决认定不予采信上诉人辩解的理由遗漏几个重要事实

上诉人辩称其报警只是让警方来处理纠纷而不是要挟勒索，自己在遭对方多人殴打时被迫拔刀刺人的，判决却以“经查，证人刘某、王义兴证言及王某原供述均反映王某赌博作弊被责令下机后，以举报非法经营赌博机要挟店主给钱之事实”（见判决书第5页第5段）为由，认定上述辩称不予采信。

上述要挟给钱之事实确实有据可查，但不足以否认上诉人辩解的事实，要挟给钱与上诉人报警这一事实属于两码事，前者不能否认后者的正当性，并且该认定不予采信上诉人辩解的理由中遗漏了几个重要事实：

其一，上诉人并没有要挟勒索。

上诉人王某认为自己在被责令下机后留在机子上的分是自己的钱兑换的，因此应该还给自己。由于店主不给，上诉人才以举报相要挟，这是否能构成要挟勒索？而且如果上诉人王某真是故意要挟勒索钱财，难道他还会报警吗？

其二，冲突的原因不是赌博作弊而是刘某看到王某举报，叫来同伙对其进行打击。

在店主拒绝给钱之后，上诉人王某就离开店子拨打举报电话，意味着王某主动放弃了和刘某的纠纷。打完举报电话，刘某在很生气的状态下上前将上诉人推了一把，将其推进小电话亭（见刘某询问笔录第二页，第二卷第58页），上诉人被推倒退几步，然后来的三人随即跟上前来，被告才拿出刀想吓唬他们。这样冲突就产生了，但这跟以举报要挟给钱已经没有关系了，又如何能认定是要挟勒索不成才发生冲突呢？如果是要挟勒索不成发生冲突，那也应该发生在游戏机房而不是在手机店里，也应该是上诉人王某和当时在场的老板刘某直接发生冲突，但事实是冲突发生在上诉人王某离开游戏机店，打完举报电话之后。

并且根据刘某的询问笔录（见刘某询问笔录第一页，第二卷第57页），其是看到上诉人王某打举报电话才叫人过来的，而不是王某在店里要挟给钱时才打这个求助电话的。

其三，上诉人王某的举报行为不能构成要挟勒索

如果说以举报经营赌博机要挟给钱可以构成要挟勒索，但一旦举报，在等待警方过来处理的过程中，之前的口头上的威胁还能构成要挟勒索吗？要挟一般是指利用对方的弱点、借力量、威胁或其他压力以强迫对方去做或去选择对方不愿意的事。在本案中，刘某的弱点是非法经营赌博机，但上诉人能借警方的力量去迫使刘某给钱吗？显然不能！警察来到现场只能是处理违法事件处理纠纷，不可能被上诉人王某用来要挟刘某给钱，而且上诉人王某举报，也意味着他自己也要面临被警方处分的可能，又如何能要挟勒索别人呢？

二、一审判决适用法律错误

最高人民法院《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪》（1999．10．27 法[1999]217号） “关于故意杀人、故意伤害案件要准确把握故意杀人犯罪适用死刑的标准。对故意杀人犯罪是否判处死刑，不仅要看是否造成了被害人死亡结果，还要综合考虑案件的全部情况。对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪，适用死刑一定要十分慎重，应当与发生在社会上的严重危害社会治安的其他故意杀人犯罪案件有所区别。对于被害人一方有明显过错或对矛盾激化负有直接责任，或者上诉人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”

本案中，如果不是被害人一方首先殴打上诉人，或者如果不是被害人一方四人围殴上诉人，上诉人不可能主动和四个体格远超过自己的人打架，也就不会发生今天的悲剧，因此被害人对悲剧的产生有明显的过错或者至少对矛盾激化负有直接责任，因此上诉人王某罪不至死。

三、一审判决违反现行刑事政策

最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》第10条：严惩严重刑事犯罪，必须充分考虑上诉人的主观恶性和人身危险性。对于事先精心预谋、策划犯罪的上诉人，具有惯犯、职业犯等情节的上诉人，或者因故意犯罪受过刑事处罚、在缓刑、假释考验期内又犯罪的上诉人，要依法严惩，以实现刑罚特殊预防的功能。

第22条：对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪，因劳动纠纷、管理失当等原因引发、犯罪动机不属恶劣的犯罪，因被害方过错或者基于义愤引发的或者具有防卫因素的突发性犯罪，应酌情从宽处罚。

可以看出，主观恶性和人身危险性是采取宽严刑罚的重要依据，主观恶性是犯罪主体对自己行为及社会危害性所抱的心理态度，是支配行为人实施危害行为的内在动力。行为人的人身危险性是指行为人将来实施犯罪行为的可能性，并且是在行为人相对自由的意志支配下，行为人才有去犯某个罪的欲望的可能性。

而在本案中，上诉人王某是在被刘某等四人逼进电话亭，为逃避被群殴的状况，不得以才实施的边挥刀边寻找机会逃跑的行为，主观恶性不深，人身危险性小，并且上诉人是在为了逃脱被害方四人围攻的情形下实施的行为，具有防卫性质也属于突发性犯罪，因此应对其予以宽刑。

综上所述，辩护人认为一审法院认定上诉人人犯故意杀人罪，判处死刑，事实不清，证据不足，适用法律错误。恳请二审法院依法改判。

此致

浙江省高级人民法院

辩护人：陈刚律师 浙江星韵律师事务所

二〇一〇年八月四日