基本案情

A公司（委托人）与B传媒公司（受托人）签订了《XX》认刊订刊合同，约定：A公司（委托人）供宣传资料及广告在B传媒公司（受托人）发行的《XX》杂志2009年第11期上刊登，认刊面为封面+9页，合同费用80000元，赠刊100册；B传媒公司（受托人）有权对A公司（委托人）提供的广告宣传材料中违反法律法规的地方进行修改；B传媒公司（受托人）全额收取A公司（委托人）广告宣传认刊费后，即按合同刊发宣传内容（含广告）；所有宣传内容最终发稿权归B传媒公司（受托人）所有；本合同一经签订，双方均不得违约，否则违约方应无条件赔偿守约方本合同金额的40%。合同签订后，B传媒公司（受托人）在2009年总第三十六期《XX》杂志第44-52页刊登了题为“A公司~缔造美丽家园”的文章，并在封面位置制作了2折拉页（共3页），当拉页展开时，A公司广告刊登在靠左侧1页，案外人1的广告刊登在右侧1页，中间标识为封面拉页的1页刊登了案外人2广告。当拉折页叠合时，最外面一层仅显示了右侧的案外人1广告。

A公司（委托人）认为，拉页叠合为杂志大小时，A公司图片所在位置并非最外面一层的第一面，不是封面，故B传媒公司（受托人）履行不适当，应承担重做、支付违约金等违约责任。B传媒公司（受托人）则认为，整个包粘在书芯外面的封皮均属封面，而不论拉折页面是叠合还是展开，故B传媒公司（受托人）履行适当，不应承担违约责任。

王渊成律师认为

B传媒公司（受托人）制作的3页拉折页式封面既不属于单页封面，也不同于实践中普遍存在的拉折页封面。因为通常的拉折页式封面最大的特征在于，无论拉页有几页，展开后是一个完整的画面或者体现的是同一主题。而B传媒公司（受托人）制作的拉折页封面展开时呈现的图片人物各异，宣传主题不明确；叠合时，外层图片人物与A公司（委托人）毫无关系，读者并不能在第一时间接受到它所要传达的信息。可见，即便拉折页属于封面范畴，此种履行方式也使得应有的广告效应大打折扣，影响了A公司（委托人）合同目的的全面实现。

因此，在合同对具体履行方式约定不明的场合，本着诚实信用原则，B传媒公司（受托人）对有违交易习惯的履行不作说明的行为，违反了合同履行中的附随义务，构成不适当履行合同。债权人此时得以义务不履行为由就产生的损害请求损害赔偿。

法院判决

法院认为，双方在认刊合同中对封面广告没有做出定义，在具体履行方式双方约定不明情况下，B传媒公司（受托人）对有违交易习惯的履行不作说明的行为，违反了合同履行中的附随义务，构成不适当履行合同。但是，违反附随义务而产生的法律责任不完全同于违约责任，从责任形式来看，主要是赔偿损失，一般不发生强制实际履行。故在受托事务巳实际完成的情况下，A公司（委托人）不得要求重新免费为A公司（委托人）刊登广告及宣传材料，而可通过行使损害赔偿请求权，要求B传媒公司（受托人）支付违约金的责任形式来救济权利。基于此，法院综合考虑B传媒公司（受托人）仅只是部分履行不适当，且B传媒公司（受托人）也要求对违约金予以调整的情况，酌情判决B传媒公司（受托人）支付违约金20000元。

办案心得

诚实信用原则的运用使得法官不再是法律条文的机械执行者，它賦予了法官在法律和当事人合意缺位时合理裁判的权力，从而达到立法所追求的社会正义和利益平衡。本案即是通过诚实信用原则授予法官的自由裁量权对合同双方利益关系作出的重新调整，使得失信一方付出相应成本，有效地保护了当事人合法的合同权益。同时也对鼓励当事人用善意的心理和适当的方式履行义务，在尊重他人和社会利益的前提下追求自身的利益起到一定的示范作用。