担任涉嫌非法经营罪被告人游某的辩护人，非法套现金额达人民币壹千多万，在公诉人检察院量刑建议三至四年的前提下，成功辩护使法院判其有期徒刑一年。

辩护词

尊敬审判长、人民陪审员：

广东立国律师事务所接受本案被告人游祥忠的委托，指派本律师为其辩护，参加本案的诉讼活动。本律师认为，起诉书指控被告人的犯罪证据不足,事实不清,所指控的罪名不能成立,被告人也有免于刑罚的情节和理由。现提出以下辩护意见，希望合议庭考虑：

一、 "POS机套现行为"不构成非法经营罪。

1、POS机套现行为不属于《刑法修正案》（七）所增加的"非法从事资金支付结算业务"。

根据1997年9月19日中国人民银行发布的《支付结算办法》第3条规定，支付结算，是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方法进行货币给付及其资金清算的行为。在支付结算活动中，单位和个人是支付结算的当事人，履行给付货币和资金清算的义务，但并不承担支付结算业务。承担支付结算业务的是处于中介地位的商业银行，具体负责资金的给付清算，并将资金从付款人的帐户划入收款人的帐户。在POS机套现行为活动中，名义的付款人是持卡人，名义的收款人是特约商户，名义的支付结算中介机构是商业银行；特约商户是支付结算的当事人，并未直接从事支付结算业务，真正从事支付结算业务的仍然是商业银行。当然，POS机套现行为之所以成功，还须以商业银行与持卡人之间存在透支资金的信贷合同关系为前提，但这属于另一层法律关系，不应影响结算主体的认定。既然在POS机套现行为活动中，特约商户并未从事支付结算业务，"非法从事资金支付结算业务"也就无从谈起。

2、立法原意表明："POS机套现行为"不属于《刑法修正案》（七）所增加的"非法从事资金支付结算业务"。

(1)"非法从事资金支付结算业务"，是《刑法修正案（七）》增加的有关非法经营罪的又一行为类型。[8]对此，全国人大法律委员会副主任委员李适时在2008年12月22日第十一届全国人大常委会第六次会议上阐明了立法理由："国务院法制办、公安部提出，当前，一些不法分子从事‘地下钱庄’非法经营活动较为猖獗，严重扰乱金融秩序，危害金融安全，应当依法严惩，建议对‘地下钱庄’逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在刑法关于非法经营罪的规定中单独列举，以适应打击这类犯罪的需要。"

(2)1998年6月30日国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条规定："非法金融机构，是指未经中国人民银行批准，擅自设立从事吸收存款、发放贷款、融资担保、外汇买卖等金融业务活动的机构。"地下钱庄是一种特殊的非法金融机构，俗称"地下银行"，通常从事吸收公众存款、借贷拆借、高利转贷、买卖外汇、典当、私募基金、支付结算等非法金融业务。在非法支付结算活动中，与POS机套现行为中的特约商户不同的是，地下钱庄是以支付结算主体的名义直接为单位和个人办理支付结算业务，其地位相当于商业银行，而特约商户是以收款人的名义接受付款。

(3)值得一提的是，2008年正是POS机套现行为蔓延最广的一年，但有关部门并未明确提出对其应按非法经营行为处理，这也印证了POS机套现行为中的特约商户不同于"地下钱庄"，POS机套现行为不应归属于"非法从事资金支付结算业务"。

(4)此外，有关行政管理规定也表明，在POS机套现行为活动中，从事支付结算业务的仍然是金融机构。如2009年6月23日中国银监会发布的《关于进一步规范信用卡业务的通知》第9条指出，"银行业金融机构应严格本机构特约商户的管理……对涉嫌协助持卡人套现的特约商户应及时给予警告和纠正，情节严重的应立即停止该商户收单资格。"第10条指出，"……经查发现特约商户有涉嫌套现行为的，承担管理主体责任的银行业金融机构应暂停或停止为该商户提供清算和结算服务。"可见，即使涉及POS机套现行为活动，特约商户仍然只是收单人，金融机构才是从事支付结算业务的主体，因而不能将特约商户帮助持卡人套现的行为解释为"非法从事资金支付结算业务"。

3、POS机套现行为并没有违反国家规定，不构成非法经营罪。

POS机套现行为违反了《支付结算管理办法》、《银行卡业务管理办法》等相关规定。例如，《支付结算管理办法》第一百四十六条规定："特约单位不得通过压卡、签单和退货等方式支付持卡人现金。"而《支付结算管理办法》、《银行卡业务管理办法》均由人民银行制定，系部门规章而非行政法规，更不是法律。因此，POS机套现行为并没有违反国家规定，不构成非法经营罪。

4、POS机套现行为并不具有"严重的社会危害性"。

罪刑法定原则对刑事立法权的限制，主要是禁止把不具有社会危害性或者不具有严重的社会危害性的行为纳入刑法的调整范围。POS机套现行为行为，本质上是一种融资行为，不具有社会危害性，不应以犯罪论处。

关于《解释》的出台背景，最高人民法院有关负责同志于2009年12月15日在国新办举行的"妨害信用卡管理刑事案件法律发布会"上作了如下说明："近年来，随着我国信用卡产业高速发展，信用卡犯罪活动日益增多，新的犯罪形式不断出现，特别是一些违法犯罪分子进行信用卡虚假申请、信用卡诈骗和POS机套现行为等活动已发展到公开化、产业化的程度。这些违法犯罪行为具有严重的社会危害性，不仅扰乱了正常的金融管理秩序，而且侵害了银行消费信贷资金和持卡人的财产。2007年以来美国因个人房屋不良贷款引发的‘次贷危机’和蔓延全世界的‘金融危机’，以及近几年有的国家和地区陆续出现的因信用卡不良贷款引发的经济社会问题，都充分反映了信用卡风险管理关系到全社会经济秩序和信用体系的安全稳定，加强信用卡安全管理、预防和打击信用卡犯罪具有重要的现实意义。"这一说明，将POS机套现行为与信用卡虚假申请、信用卡诈骗相提并论，笼统地指出这些行为所共有的社会危害性，而没有结合各自行为的特性分别阐释其社会危害性，从说理的充分、详尽和深入的要求来看，是不够的。特别是POS机套现行为，与信用卡虚假申请、信用卡诈骗是有显著区别的：前者立法并未明文规定为犯罪，是否构成犯罪各界认识并不一致；后两者根据刑法规定分别构成妨害信用卡管理秩序罪、信用卡诈骗罪等犯罪，对此各界已形成共识。尽管如此，从这一说明中，我们不难概括出POS机套现行为行为的"社会危害性"：第一，扰乱正常的金融管理秩序；第二，侵害银行消费信贷资金；第三，侵害持卡人的财产；第四，引发金融危机。以下逐一辨析之。

第一、关于扰乱正常的金融管理秩序。

POS机套现行为，表面上看，由于特约商户和持卡人对发卡行虚构刷卡消费购物的事实，使发卡行发放了透支资金，似有"扰乱正常的金融管理秩序"之嫌。但其实不然，因为根据信用卡的管理规定以及发卡行和持卡人的合同约定，信用卡本身就是具有透支功能的，如果持卡人直接到发卡行的营业柜台或ATM机取现（以下简称"信用卡取现"），发卡行都会给予透支，而且也不要求持卡人说明透支资金的用途。POS机套现行为与信用卡取现的区别，在于前者向发卡行虚构了刷卡消费的事实，而后者没有向发卡行陈述关于透支资金用途的事实。然而，既然发卡行并不关心透支资金的实际用途（是用于消费购物，还是用于生产经营，抑或用于其他方面），而在于透支者是否持卡人本人、透支本金能否及时归还、透支利息能否按约支付等，从而对持卡人作出相应的信用评估，确定其信用等级和额度等，因而即使"隐瞒"、"虚构"透支资金的用途，也谈不上扰乱正常的金融管理秩序的问题。进一步分析，套现行为之所以大量存在，正因为其能满足一部分人合理的小额融资需求。在急需资金的情况下，如果这部分人不能通过POS机套现行为的方式来筹集资金，必然也会选择其他途径来筹集资金（如向熟人借款、向地下钱庄贷款）。不管哪种方式，从总体上看，社会一定时期的信贷资金总量基本上是稳定的，因此，POS机套现行为也不存在所谓的"放大货币供应量，放大社会需求总量，影响货币政策"的问题。"正常的金融管理秩序"绝不应当以扼杀合理的小额融资需求为前提。事实上，由于POS机套现行为能够满足一部分人的小额融资需求，因而非但没有扰乱金融市场秩序，反而有利于金融市场秩序的稳定。因为持卡人毕竟是向金融机构借贷，而不是向地下钱庄借贷。如果是向地下钱庄借贷，将直接刺激非法集资、非法吸收公众存款、非法拆借等行为的发生，而这些行为对金融机构业务的冲击才是实质性的。总之，如果结论不是建立在深入分析的基础上，就给套现行为扣上"扰乱正常的金融管理秩序"的帽子，是难以令人信服的。

第二、关于侵害银行消费信贷资金。

根据《中国银行业监督管理委员会2009年报》数据，商业银行不良贷款余额为4973.3亿元，不良贷款比率为1.6%。其中，信用卡不良贷款余额为77亿元，位于行业分布第12位（第1位的制造业不良贷款余额为1716.7亿元），不良贷款比率为2.83%，位于行业分布第6位（第1位的住宿、餐馆业为4.82%)。另据中国银联提供的数据，2009年，中国银联协助商业银行一共确认了近3万个套现案例，套现金额达数十亿元，关闭了800多家有严重套现商户的POS机。这些数据似乎表明，POS机套现行为行为严重侵害了商业银行的信贷资金，是风险的主要来源。但是，仔细分析不难发现，这些数据并未说明，在信用卡77亿元的不良贷款余额中，究竟哪些是购物消费刷卡透支所致，哪些是信用卡取现行为所致，哪些是POS机套现行为行为所致，哪些是恶意透支所致，哪些是冒用信用卡所致，因而也就难以判断POS机套现行为行为对商业银行信贷资金实际造成的侵害程度。况且，商业银行的任何行业的贷款，都是存在风险的。不良贷款的余额或者比率，只能作为判定套现行为对商业银行信贷资金侵害的重要参数，而不能作为唯一参数。事实上，不管是真实的消费信贷，还是虚拟的消费信贷，抑或小额信用贷款，银行信贷资金的安危均系于持卡人的还款能力和还款意愿，取决于对持卡人风险的评估和控制。对此，中国人民银行有关负责同志也指出，最近确实存在一些信用卡半年未偿还或者延滞率上升的情况，但出现这种风险和发生真正的损失不是等同的，有风险不等于有坏帐损失，持卡人有可能在半年后的某一天还款。而从目前银行卡的管理来看，整个金融机构的内控机制还是比较健全完善的，发生风险的部分跟整个信用卡交易比起来比例是非常小的，不会对银行的正常经营和银行卡的发展造成威胁。这一对信用卡贷款的风险状况及其后果的分析，出自主管部门权威人士之口，其可信度是相当高的。总之，在缺乏实证数据的前提下，泛泛地说POS机套现行为侵害商业银行的信贷资金，是武断的。

第三、关于侵害持卡人的财产。

如上所述，本文所指的POS机套现行为，是指持卡人持经合法程序申领的信用卡，亲自要求特约商户帮助套现信用额度内资金的行为。持卡人是套现资金的受领人，也是套现资金的还款人，由于不存在信用卡被他人冒用的问题，因而侵害持卡人的财产也就无从谈起。如果说套现行为使持卡人处于高度负债状态、负担高额逾期利息、丧失个人信用，那也是持卡人的自愿选择的结果。而且，套现行为也未必一定会造成这些不利后果，二者之间并不存在必然的因果关系。

第四、关于引发金融危机。

2007年以美国次贷危机为诱因而引发的波及全球的金融危机，其原因是多方面的。宏观上看，金融性因素是直接原因，实体经济增长乏力和贫富分化是深层根源，而资本主义市场经济制度的全球扩张则是危机的最根本原因。从微观上看，是放松金融管制、金融产品创新、政府住房政策、税收政策和住宅抵押信贷经营方式变化等多种因素共同作用的结果。其中，最直接的导火索是房地产市场泡沫的破灭。房地产开发商和金融大鳄的共谋，加上民众"寅吃卯粮"的消费习惯，促成一个过度投机的房地产市场的形成。当泡沫被吹大到一定程度时最终破灭，进而引发席卷全球的金融危机。这场危机的原因，就金融机构而言，是贷款政策问题，而非信用卡取现制度问题。房贷占整个商业贷款比例过高，次级贷款占整个房贷比率过高，是导致危机爆发的直接原因。也就是说，整个危机的始作俑者是不良的房地产信贷债务，而不是不良的信用卡债务，后者恰恰是前者进一步恶化的"次生灾害"。

事实上，除了发卡行不知透支资金的实际用途外，POS机套现行为行为是一个各方共赢的行为。"一个小小的套现行为可解决很多问题：满足了持卡人急需现金的需求；提供套现的中介机构获得了1％～2％的手续费收入；发卡行、提供POS机的机构以及银联公司能够从商家给予的返点收入中各分得70%、20％和10％的利益。"特别是，在当前小额贷款门槛极高的体制下，POS机套现行为行为能够满足个人、家庭或中小企业主短期融资的需要，解决他们的燃眉之急。对于这样一种可以解决诸多实际困难、有着强烈市场需求的行为，即使不鼓励，即使要规制，也应因势利导，合理疏浚，而不应动辄就用刑罚压制。

二、辩护人对公诉机关认定套现数额部分认为还有待商榷。

公诉机关指控被告人游祥忠从2011年9月-2011年10月19日刷卡套现总额为11947101元，辩护人认为：从本案套取现金总额上看，公诉机关就该数额的认定还存在一些疑点有待查实。

通过辩护人对卷宗审阅发现，公诉机关指控被告人套现金额为1194万余元的证据，与三个被告供述一致，抓获的机器能够共同一致承认的只有1667116元，其他的大部分款项仅有办案机关调取的银行出具的交易明细，仅能证明持卡人有刷卡的事实，但对于哪笔确切为套现交易，银行系统均无法分辨，且大部分信用卡持有人是否有套现情况也无法核实。结合以上理由，辩护人认为，无其他证据加以佐证，法律上无法形成一个完整的证据链条，认定被告人套现1194万事实尚不清楚，证据尚不确实、充分，就尚未查清套现数额的部分还无法得到合理的解释，而该数额的确定对被告人最终量刑幅度会起到决定性的作用，恳请法庭能够审慎考虑并充分重视辩护人的意见。

辩护人认为，刑事诉讼的证明标准应当是要求事实清楚、证据确实、充分，并将排除合理怀疑作为刑事诉讼证明标准的基本理论格局，检方指控被告人套取现金总额在事实上尚不清楚，证据上尚不充分，就该数额最终确定恳请贵院能予以重新核实。

三、鉴于被告人已对事实供认不讳，即使法院将"POS机套现行为"认定为非法经营罪，辩护人认为本案被告人游祥忠具有如下法定和酌定的从轻或者减轻的情节，请合议庭在量刑时予以充分考虑。

1、被告人游祥忠犯罪情节较轻微。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称"解释"）第七条相关规定，被告人虽有套现行为，但持卡人并没有拖欠借款逾期不还之情况，也并未造成金融机构任何经济损失，因为：

第一、刷卡人均已按期还款，并未出现逾期未还情况

使用这些银行信用卡的持卡人，在用pos机刷卡后的资金偿还情况均为正常，无逾期现象。

第二、被告人行为并未给金融机构造成经济损失

既然被告人的行为未给银行造成损失，且持卡人也并无逾期还款情况， 那么从被告人的行为性质上来看，尚属轻微，在就被告人量刑上也希望法庭能予以考虑。

2、被告人有自首情节

被告人具有自动投案，如实供述自己罪行的的自首情节，符合法律关于自首的相关规定。

第一、被告人属自动投案

最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）明确规定了"应当视为自动投案"的六种基本形态，"罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的"即是其中之一。本案被告人游祥忠的行为完全符合该条司法解释的规定，应当认定为自动投案。

被告人游祥忠供述，2011年10月19日在黄浦区广西北路228弄3号楼下因涉嫌被查，带办案人至601室。"辩护人认为，办案机关仅依据特情和广告，并不能认定被告人已经从事了信用卡套现的犯罪行为，即不能认定存在犯罪事实；经侦支队将被告人带回审查的行为，符合条款中"被司法机关盘问"。

第二、被告人如实供述自己的罪行

被告人在第一次被经侦支队带回审查时，已经将信用卡套现的犯罪事实如实交代，供认不讳，被告人符合"如实供述自己的罪行"的相关规定。

综上，辩护人认为被告人的行为符合自首的相关规定，应认定为自首。

3、被告人系初犯、偶犯且犯罪的主观恶性不深，无前科劣迹。

被告人在此之前系守法公民，从未受过任何行政处罚与刑事处罚，系典型的初犯与偶犯。虽然初犯、偶犯的概念在我国刑法中未明文规定，但在刑事政策中却屡屡提及，加之被告人法律意识淡薄，对自己的行为后果缺乏足够的认识，最终触犯刑律，由此可见，被告人的罪行存在一定偶然性，在此，辩护人恳请合议庭对上述酌定情节予以认定。

4、被告人当庭自愿认罪，悔罪态度良好。

在刑事领域范畴，被告人的认罪、悔罪态度与量刑有着直接的关系。从侦查卷宗来看，本案被告人在案发后，全面交代、彻底坦白，特别是对犯罪动机、情节作了详细交代，便于本案的彻底查明。在看守所中他也多次对辩护人表达了自己的悔过之心，由此可以看出，其对自己当初的行为已追悔莫及。根据讯问笔录，我们也可以发现，被告人在接受讯问时，也是积极、主动地交待案件的全部经过。在今天的庭审中，被告人又当庭表示认罪，恳请法庭对被告人酌情予以从轻处罚，以体现《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》所提出的宽严相济的刑事司法政策。

5、被告人愿意接受财产刑处罚

虽然被告人家庭并不富裕，但被告人还是愿意尽自己所能，积极缴纳罚款，被告人自愿接受罚金，根据刑法第263条的规定缴纳罚金的相关规定，依法可酌情从轻处理。

据辩护人了解，除以上情节外，被告人因为其犯罪行为导致家庭父母病倒，被告人现在非常后悔自己的行为，希望法庭能给被告人悔过自新的机会，在量刑方面能给予从轻处罚。

四、量刑建议

1、法定刑：被告人的刑期幅度法律规定是五年以下有期徒刑。

2、法定情节：自首，对于自首情节，可以减少基准刑的40%以下；系从犯应当减轻处罚，犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚；对于退赃、退赔的，可以减少基准刑的30%以下；对于当庭自愿认罪的，可以减少基准刑的10%以下。

3、酌定情节：初犯、偶犯、愿意接受罚金、认罪态度好、人身危险性较小、有悔改表现、从宽处理不致再危害社会。

4、本案被告人犯罪情节较轻微，从全案分析不存在法定或酌定的加重情节；被告人主观恶性不深，比较容易改造；被告人交代案件事实非常主动、悔罪非常明显。

5、根据《最高人民法院关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》之规定，恳请贵院对被告人从轻处罚，对其判处缓刑。

综上所述， 恳请审判长、审判员，本着教育为主、处罚为辅、积极挽救的原则，结合被告人在本案中主观恶性不大、犯罪情节较轻、认罪态度较好的具体情况，减轻对被告人的处罚，并对其判处缓刑。辩护人恳请法庭能采纳上述辩护意见，让其早日回归社会。

此致

上海市宝山区人民法院

广东立国律师事务所

黄建勇 律师

2012年5月3日