审理法院：　山东省日照市中级人民法院

案　　号：　（2022）鲁11民终989号

案　　由：　劳动争议

裁判日期：　2022年04月20日

上诉人（原审被告）：RG公司，住所地日照市岚山区滨海路**，统一社会信用代码**。法定代表人：闫**，总经理。委托诉讼代理人：葛**，男，该公司职工。

被上诉人（原审原告）：刘**，男，19**年*月*日出生，汉族，居民，住莒县。

委托诉讼代理人：史金涛，山东海洋律师事务所律师。

上诉人RG公司因与被上诉人刘**劳动争议一案，不服日照市岚山区人民法院（2021）鲁1103民初3670号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月11日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

RG公司上诉请求：1.撤销一审判决或依法改判；2.本案诉讼费用由刘**承担。事实和理由：RG公司并未辞退刘**，无法就辞退的合理合法性承担举证责任。RG公司一审提交的证据已证明刘**索贿的事实。刘**的行为违背了劳动者的职业操守和公序良俗，若判决RG公司支付赔偿金，违背了《中华人民共和国劳动合同法》的立法初衷，显失公平，不利于构建和发展和谐稳定的劳动关系。补充：一审法院适用法律错误。RG公司并未辞退刘**，无法就辞退举证，一审法院将辞退的举证责任归于RG公司系适用法律错误。一审法院认定事实有误，一审法院仅以一份未加盖单位公章的处理通报便认定RG公司辞退了刘**，证明效力不足，且认定事实有误。

刘**辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公平公正，请求法院依法驳回RG公司的上诉请求。

刘**向一审法院起诉请求：1.确认RG公司于2021年9月8日将刘**违法辞退；2.RG公司支付2021年8月工资9848.55元；3.RG公司支付自2020年至2021年期间加班费157576.80元；4.RG公司支付刘**赔偿金442689.61元；5.RG公司为刘**办理人事档案、社保关系移转手续。

一审法院认定事实：刘**2006年7月8日到RG公司工作，双方多次签订劳动合同，RG公司为刘**缴纳社会保险及公积金至2021年7月。2021年6月18日，RG公司纪检监察处与刘**进行谈话，刘**承认其向客户索取并收受现金。RG公司主张其于2021年7月31日之后因刘**未到岗到位上班且无正当理由暂停了考勤权限，并办理了暂时的社保中断。刘**陈述2021年8月20日下午RG公司奖惩委员会会议的组织者当面通知其在家待岗，其于当日通过电话请了带薪假，但至2021年9月8日其上班发现无法考勤，同时发现RG公司纪检监察处王**2021年8月24日在内部网站发布的《关于长材制造部刘**违纪问题的处理通报》；并主张其向有关部门核实获知，RG公司通过社保系统将刘**减员，且工会未收到RG公司辞退刘**的通知。其后，刘**提起仲裁申请，请求：1.确认双方于2021年9月8日解除劳动关系；2.RG公司支付刘**2021年8月的工资9848.55元；3.RG公司支付刘**自2016年至2021年期间的加班费157576.8元；4.RG公司支付刘**赔偿金442689.61元；5.RG公司为刘**办理人事档案、社保移转手续。2021年10月12日，日照市劳动人事争议仲裁委员会作出日劳人仲案字[2021]第758号《仲裁裁决书》，裁决“驳回刘**的仲裁请求”。刘**不服该裁决而提起诉讼，致本案纠纷。

上述《关于长材制造部刘**违纪问题的处理通报》显示内容为“近日，纪检监察处根据案件线索对长材制造部刘**涉嫌违纪问题进行了调查，具体调查情况如下：刘**，工号：r0***，现任职长材制造部设备检修工场机械检修三课课长，主要负责棒材检修工作。经查，2020年，刘**以‘帮助施工单位干了两个晚上活’为由，向其负责区域内施工单位索要现金20000元，至2021年5月，施工单位向刘**支付10000元。刘**无视公司规定，变相向施工单位索要现金，性质恶劣，为严肃纪律，以儆效尤，根据公司奖惩制度，经奖惩评议委员会评议，决定对相关人员作如下处理：一、根据《奖惩规定》第五条第三款第（十一）项‘对于职务上或违背职务的行为，要求、约定或收受不当利益，或接受厂商、利益关系人招待；利用职务上的机会骗取财物；侵占公款、公物的人员，予以除名’之规定，给予刘**除名处分。二、原长材制造部设备检修工场代理主任**对下属教育管理不到位，根据《纪检监察业务经济奖惩作业标准》第五条第二款第五目‘指挥不当或监督不周，导致部署发生错误的，视情节之轻重，单次处以200-3000元不等的罚金’之规定，给予**罚金1000元处罚，薪资兑现。”

另查明，RG公司实行工资次月发放制度，刘**每月发放的工资实际系其上月的劳动报酬。刘**2020年8月至2021年7月期间的实发月平均工资为13147.84元，该期间按月代扣代缴的社会保险费为633.07元、公积金为533.15元，故该期间的应发月平均工资为14314.06元。

一审法院认为，因用人单位作出的开除、除名、辞退等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。建立了工会组织的用人单位解除劳动合同应事先通知工会。本案中虽然RG公司否认其对刘**作出了除名，但其对《关于长材制造部刘**违纪问题的处理通报》中载明的除名未作合理解释，亦未提供相反证据予以推翻，结合其停止刘**考勤权限并自2021年8月开始停止为刘**缴纳社会保险的事实，一审法院确认RG公司以除名的方式解除与刘**的劳动关系，但该解除劳动关系未事先通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条及《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，RG公司应支付刘**赔偿金，刘**主张赔偿金442689.61元未超出法律规定，一审法院予以支持。刘**要求确认RG公司于2021年9月8日将刘**违法辞退的诉讼请求，与其仲裁请求“确认双方于2021年9月8日解除劳动关系”并非同一请求，该诉讼请求未经劳动仲裁前置程序，一审法院不予处理。对于刘**2021年8月的出勤天数，双方均未提供证据，但根据RG公司具有控制刘**考勤权限的事实，刘**是否出勤以及出勤的情况应由RG公司负有举证责任，RG公司未提供证据应承担不利后果，故刘**要求RG公司支付2021年8月工资9848.55元未超出法律规定，一审法院予以支持。关于加班费，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，刘**未有证据证明其出勤属于加班时间并从事用人单位安排的工作，其主张加班费，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。刘**要求RG公司为其办理档案和社会保险关系转移手续，符合法律规定，一审法院予以支持。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第五十条第一款、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第四十二条、第四十四条、第四十七条的规定，判决：一、RG公司于判决生效之日起十日内支付刘**赔偿金442689.61元；二、RG公司于判决生效之日起十日内支付刘**2021年8月工资9848.55元；三、RG公司于判决生效之日起十五日内为张念英出具解除劳动关系证明，并办理人事档案、社保移转手续；四、驳回刘**要求确认RG公司于2021年9月8日将刘**违法辞退的起诉；五、驳回刘**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由RG公司负担。

二审中，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，根据《关于长材制造部刘**违纪问题的处理通报》的记载、RG公司停止刘**考勤权限、以及自2021年8月开始停止为刘**缴纳社会保险的事实，一审法院确认RG公司以除名的方式解除与刘**的劳动关系并无不当。RG公司主张其未解除劳动关系，但是未能提交证据证实自己的主张，应承担举证不能的不利后果。

虽然刘**存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定的，RG公司可以解除劳动合同的情形，但是RG公司解除劳动合同时应履行法律规定的程序,RG公司未能提交证据证实其与刘**解除劳动合同的合法性，一审法院认定RG公司违法解除劳动合同并判决支付赔偿金并无不当。

综上所述，RG公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人RG公司负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员**

二〇二二年四月二十日

法官助理**

书记员***