离岗退岗可否变更劳动合同？

　　【案例】

　　广东省某食出公司原是国企、集体股份企业，于2002年6月19日变更为非国有独资有限责任公司企业，分别与郭善权等员工签订了劳动合同，约定劳动期限到法定退休日止。2003年3月7日，该公司以经营出现严重困难为由，参照《国有企业富余职工安置规定》，对郭某等12名员工实行待岗，待岗期间每月发给基本工资、固定补贴共863.10元，并为其购买社会养老保险、医疗保险，如有调资时与在岗职工同等参加调资，并享受股权分红和共同承担风险。收到待岗通知后，郭某12名员工认为，公司无正当事由制订的裁员和离岗退养方案并未经企业职工代表大会讨论同意，擅自将他们列入离岗对象，给他们造成了家庭经济、生活困难。在向劳动局相关部门反映未得到解决的情况下，于2003年8月22日，向争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁，请求恢复与食出公司的正常劳动关系，如不能恢复，则解除双方的劳动合同。但他们的仲裁请求于10月30日被劳动仲裁委员会驳回。

　　郭某等12人不服向法院起诉，请求判令食出公司恢复与他们的正常劳动关系。法院经开庭审理认定相关证据所确认的事实后认为：食出公司安排郭某等12名员工待岗，双方虽保持劳动关系，但并未协商一致，行为不当应予改正。为此，判决食出公司在判决发生法律效力之日起十日内与郭某等12名老员工恢复正常劳动关系、劳动报酬和正常待遇。食出公司不服一审判决，向中级法院提起上诉。中级法院认为：食出公司安排郭善权等人待岗，是用人单位对其劳动者所作的暂时的工作岗位调动，在公司有可能适合待岗人员从事的工作时，也可以通知其复岗。因此，食出公司基于上述原因所作的待岗安排属企业的用人自主权，是对自有职工的正常岗位安排，并没有违反双方所签劳动合同的约定。

　　【评析】

　　在劳动合同期内单方面安排员工离岗退养，是否属于变更劳动合同?目前在劳动领域引起比较大的争议，在司法界也意见不一，如本案，一审和二审法官就存在分歧。该案的几次判决，虽然结果截然相反，但不存在对错之分。

　　先看一审判决，其依据是《劳动法》第十七条，即：“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。”本案当事人双方尚在劳动合同期内，在履行期间，如果要变更，就必须协商一致，否则食出公司就是单方违约。

　　再看二审判决，其精神是围绕企业的行为是否违反了双方的劳动合同。法官认为食出公司安排郭善权等人待岗，是用人单位对其劳动者所作的暂时的工作岗位调动，在公司有可能适合待岗人员从事的工作时，也可以通知其复岗。在待岗期间，食出公司向待岗人员支付了基本工资、固定补贴，并为其购买社会养老保险和医疗保险等。因此，食出公司基于上述原因所作的待岗安排属企业的用人自主权，是对自有职工的正常岗位安排，并没有违反双方所签劳动合同的约定。

　　综上两审判决观点，笔者比较认同一审判决所适用的法律依据。因为双方已确立劳动关系，依法签订的劳动合同具有法律效力，应严格履行，任何一方变更合同，都应与对方协商一致，不得擅自变更。《国有企业富余职工安置规定》(国务院第111号令)第九条规定：职工距退休年龄不到五年的，经本人申请，企业领导批准，可以退出工作岗位休养。职工退出工作岗位休养期间，由企业发给生活费。 很显然，本案食出公司参照这一规定安排郭善权等人待岗，却违反了这一规定。

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