罪刑相适应原则的学理阐释五“相适应”之理解

　　(一)确立“相适应”的主体

　　1.最先确定相适应性的主体是血缘氏(家)族。原始社会早期，生产力的低下使个人须依附于家族并以群体力量抵御自然而获得安全。在国家未产生之前，此种依附性的根据一般是自然意义上的血缘关系。“一般的情形，家为家，族为族。前者为一经济单位，为一共同生活团体。后者则为家的结合体，为一血缘单位。” 此时“相适应”的标准由家族掌握，对外实行血亲复仇，对内则实行家长惩戒权。“个人依靠氏族来保护自己的安全，而且能作到这一点：凡伤害个人的，便是伤害了整个氏族。……假使一个氏族成员被外族人杀害了，那么被害者的全氏族必须实施血族复仇。” 在内部则是由族长掌握相适应的标准，“那时是宗法时代，正是父权学说形成的时代——或也是父权最盛的时代，同时也发现父亲的生杀权，其巧合或不是偶然的。”

　　2.个人标准。在氏族向国家的进化中，血亲的淡化与国家权力的不发达造就了罪刑相适应标准依个人意志而定。“我们试参考该雅士在详释中根据‘十二铜表法’对刑事法律学所作的讨论，可以看到，不仅是窃盗，甚至凌辱和强盗，……所有这一切都产生了‘债’或是法锁，并都可以用金钱支付为补偿。” 甚至在国家产生后的相当长时期内，这种个人标准依然清晰可见，“法律机构代父母执行惩戒权，处理的轻重完全是遵父母的意志的。” 当然，为避免个人标准发生严重偏差，氏族与国家往往为罪刑赔偿之相适应确立价目表，但这并不否定其个人意志支配下的和解性质。

　　3.国家掌握标准。随着犯罪被归结为是对国家的损害以及国家集权的强大，私力救济受到否定后相适应的标准统一收归国家。“法律机构发达以后，生杀予夺之权被国家收回，私人便不再有擅自杀人的权利，杀人便成为犯罪的行为，须受国法的制裁。在这种情形下，复仇自与国法不相容，而逐渐的被禁止了。” 在这一阶段，探求并固定罪刑相适应的标准比任何时候都显得更为重要，也可以说，这一标准是源于人们对以国家权力为后盾的刑罚过度张扬的担扰。“惩罚权已经从君主的报复转为保卫社会了。但是，它此时是与那些十分强大的因素重新结合，因此它变得更可怕。……这就导致了为惩罚权力确立一个适度原则的必要性。” 这即是为什么今日人们对罪刑相适应标准的上扬总是莫名恐慌――国家愈强大，与之结伴的刑罚愈具摧性——这是血族与个人所做不到的。[page]

　　在立法阶段，确立相适应性标准的主体是立法机关。在量刑阶段，确立相适应性标准的主体是法院与检察院。在我国理解为法院更符合法律规定，但从长远看，最早与更广泛地接触犯罪事实的检察机构应具有参与决定罪刑关系上下限的求刑权。“所谓‘求刑’，就是在称为‘论告’的检察官陈述最终意见时，就自己认为被告应该被科以的刑罚种类和刑罚量向裁判所表示明确而具体的意见。检察官的求刑与裁判所实际上宣判的刑罚之间的相乘作用中，量刑的具体基准得以确立。” 求刑权在我国亦逐渐获得重视，“检方指控犯罪时，不仅要提出有罪主张及罪轻罪重的主张，还应包括量刑的主张，”并在实践中渐次开始运用。 在行刑阶段，可以改变罪刑关系的是行刑机构和人民法院。

　　国家掌握罪刑标准的后果是在实际上常以国家与社会之需为基础来调整相适应性的幅度。一方面，依国家标准认定社会危害性程度，如排列罪的序列，保护国家利益的犯罪被认为是罪行中的极限。另一方面，作为国家的投入，相适应性开始采纳经济学上的考虑，“刑罚的严厉程度只为实现其目标而绝对必需。所有超过此的刑罚不仅是过分的恶，而且会制造大量阻碍公正目标实现的坎坷。” 当国家主宰相适应性之标准后，相适应性不是仅局限于理想化的在罪刑之间机械运动中寻找帕累托式最适宜状态(只考虑交易双方获利)，而是摆渡到寻找“卡尔多——希克斯”(还要顾及交易外的第三方)效益观上。 通俗地讲，即社会、司法效率等因素不可避免地对相适应性产生了影响，“罪犯受惩治的比率愈小，维持刑法的有效威慑作用的刑罚就愈严厉。因此，随着证明责任的要求提高，为维持同等的威慑作用，刑罚的严厉程度也须随之提高。” 相应地，国家总是欲以罪行之外的理由改变罪刑关系，尤其是因罪犯个人因素之外的情势加重刑罚的幅度(重刑化)。

　　4.相适应性标准的现代主体选择。在传统理论中，罪刑标准在来源意义上应归于国家而排斥私意。“公法的基本特征——国家职权主义，即法律的介入不受当事人意志的支配。” 但是在今天，这一理解应被限定为仅具有形式意义，“法律规范如同根植于国民的宗教、道德和审美观之中一样，它也根植于国民的良知之中。只有在国民这里，法律规范才找到其牢固的立足点，也只有在国民这里，它才有其发展的动力。” 相适应的现代标准不是在逻辑与空幻正义内的自娱，而是深植于国民的价值判断之中并以之为终极性检验标准。“对行动如何有害、行为人如何应受谴责、惩罚是如何痛苦之类的估计，根植于普通人在日常生活中作出的道德的与实践的判断中。” 今天，刑法也并非在绝对意义上排斥个人意志，如告诉才处理的犯罪，其罪刑相适应实现的首要条件即是被害人的非和解意志;而96年修订的刑诉法将被害人定位于当事人并赋予其不服判决的请求抗诉权，也说明了我们对公法中排斥个人意志观念的松动。“惩罚的适度原则首先是作为一种心灵话语表达出来的，即使是在涉及惩罚社会共同体的敌人时也是如此。……这种界定如果不是在显露出的人性中，即不是在严峻的法律中或残忍的罪犯身上，那就只能是在制定法律和不会犯罪的有理性的人的情感中。” 将罪刑相适应的主体标准回归于民众民意中，要求我们在制刑时，不应远离国民所理解的罪刑相适应关系的朴素观念。在量刑时，刑罚幅度的选择也不能让理性而冷静的民众感到不可思议，“量刑的结果最好能够为当事人所预测。”[page]

　　(二)罪刑相适应性具有与时俱进的时空变换性

　　相适应性只为罪刑标准提供了限制性标准，但并非是充分、一切决定性与影性因素的综合。“该当性的概念将犯罪与惩罚的关系限定于不正当地轻微与过分的惩罚性之间的一个连续统一体中，在这一统一体内，公正的判决可以由其他理由决定。” 随着时空的切换，罪与刑乃至罪刑关系都不是恒定的公理而是不断地变化着以保持与社会同步，“但是由于文化的进步，对犯罪的看法已比较缓和了，今天刑罚已不象百年以前那样严峻。犯罪或刑罚并没有变化，而是两者的关系发生了变化。” 随着刑罚触角渐次从打击异己与镇压政治偏见等阵地逐渐回拢至保护公民利益的立场上，伴随刑罚的敌对性情绪亦显著减少，在社会紧张情绪的慢慢消失与社会对犯罪现象发生的自我批评反省后，相适应性的标准变得轻缓了。明白了这一历史潮流后，我们自应晓得为什么要对逆流而动的将相适应性标准严厉化的试图保持警惕状态。

　　具体时空条件亦影响着相适应性的内涵。在时间上，犯罪发生愈久远，人们对相适应性就愈显示出宽容性。“古代立法者无疑地认为，如果让被害的财产所有人自己处理，则他盛怒之下所拟加的刑罚必将和窃盗在一个相当时期后发觉时，他所能满意的刑罚，完全不同;法律刑罚的等级就是根据这个考虑而调整的。……这就说明了为什么古代法律对现行犯或犯罪后不久被捕的犯人以及经过相当时间后被捕的犯人处以很不同的刑罚的原故。”

　　时间的变迁对罪刑关系的影响在我国有正反两种较明显地反映：一是“严打”等措施。1983年9月人大常委会《关于迅速审判严重危害社会治安的犯罪分子的程序的决定》确立了“从重从快”程序，此种速决程序决定性的法定要件(也是为其正当性辩护的理由)之一是“民愤极大”。抛开其他理由不谈，立法者利用民愤在时间上的差异并悄悄地把罪刑关系的严厉化建立在较通常更短的时间与民愤最大值基础之上，本身就是对罪刑关系不公正地运用。二是追诉时效问题，除了诉讼经济成本与罪犯无人身危险性的原因之外，更深层的决定性理由可能恰是人们对时间长度与罪刑关系的反比消长性的潜意识认可。在空间上，除了不同法域与地区经济差异导致的对危害性的不同评价外，审判机关的区域差异也在实际上影响着罪刑关系。“今天，人们对量刑严厉程度上存在的地区差异不再看得那么重。相应的犯罪行为在不同的法院管辖区发生的频率是不同的，因此用一般预防的考虑可解释量刑实践中存在的差异。” 在主体上，罪刑关系还会受主体因素的影响。如对少数民族罪犯“两少一宽”的政策，以及罪犯本人在行刑中可因自身努力而改变罪刑关系的实际后果等情形。[page]