罪刑相适应原则的学理阐释三“所犯罪行”之理解

　　(一)“所”之理解

　　按《现代汉语词典》的解释，在此处作助词用，意指“用在做定语的主谓结构的动词前面，表示中心词是受事者。”“所犯”的受事者是“犯罪分子”，通过“所犯”来强调其主体的犯罪分子，意在表明罪行相适应只及于犯罪分子本身，从而重申了个人责任、排斥了株连责任的可能性。

　　(二)将“罪行”置于“刑事责任”的前面，反映了立法者特定的价值取向

　　首先，在刑法中(尤其在犯罪论中)，决定刑罚轻重的首要标准是罪行，罪刑相适应应当以罪行为第一决定性条件，在罪行与刑事责任冲突时应倾向于前者，甚至可以推断出刑罚应以罪行为上限的结论。在97刑法中也基本贯穿了这一主线，最为显著的即是刑法分则是以罪行(尤其客观方面)为主要标准而排列的。“根据犯罪的轻重给犯罪排列等级，我们要么单独采用罪过或危害排序法，要么以某种方式把二者结合起来。一种合理的制度应以危害为基础进行排序。……因此，主要的排序方法是以危害为主要标准，再加上罪过标准，其中罪过标准用以区别具有相同危害的犯罪。”

　　其次，将罪行置于首位反映了立法者注意到对刑罚的适用应更注重于对己然行为的回应、而不是对未然之危险性的预测。“人们感到，作为一种谴责制度，惩罚只有针对过去应受谴责的选择才能是正当的，而不能正当地指向将来的行为。” 在西方，相应适性切入点之选择，曾发生过激烈争议。如在美国，该当性论者要求刑罚适用准则应助于使判决适当地与犯罪的严重性相一致，而有选择的剥夺犯罪能力的论者则要求刑罚适用准则应确保量刑的法官会运用新的预测性手段。“两种观点的拥护者所持的分歧是关于准则的内容——准则是应该强调犯罪的严重性还是由被告所引起的所估计的危险。” 令人感到宽慰的是，我国立法者并未走向以评估人身危险为重心的极端之路，未采纳刑事社会学派以主体危险性为决定刑罚的首要因素的价值取向。如按刑事社会学派代表人之一普林斯的观念：“这样一样，我们便把以前没有弄清楚的一个概念，即犯罪人的社会危险状态的概念，提到了首要的地位，用危险状态代替被禁止的一定行为的专有概念。换句话说，孤立地来看，所犯的罪行可能比这种罪的主体的危险性小。” 97刑法在折中偏向了合理的以犯罪严重性为主的价值立场，这至少为弥补此条缺陷及矫正其危险倾向的刑法解释工作留下了合理的驰骋空间。[page]

　　最后，须强调的是，即使按通说所理解的罪行与刑事责任之概念，上述理解仍应原则适用于量刑之中，换言之，不能因量刑中需考虑人身危险性而倒置了罪行与刑事责任的主从关系。“到目前为止的研究，其结果也不过是明确了以下的一般倾向：作为司法实践中的量刑惯行，至少就刑期的决定而言是以行为评价(广义的责任)为中心而进行的，特别预防、一般预防的要素仅仅被当作调整性的东西放在第二位上加以考虑。” 准确地讲，这种调整应仅限于因预防之考虑而下调罪行所决定刑罚下限，而不许上扬刑罚之上限。借口刑事责任甚重而超越罪行所决定的上限来加重罪犯的刑罚，不仅是对正义的违背也是对罪犯人格尊严的蔑视，更值得警惕得是历史上出人入罪的人身危险性决定论的幽灵在预防需要的旗帜下复活并伴之于张扬性的司法权对公民隐私权的全方面入侵。在97刑法的刑罚论中，常见因刑事责任之故而下调罪行所决定的刑罚下限的规定，刑法第79条“对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑”;第81条“确有悔改表现，假释后不致再危害社会的，可以假释”;第449条“在战时，对被判处3年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功”等规定。在这些条文中，决定刑罚执行中实质轻重程度的首要标准都是刑事责任而非罪行。从根本上讲，这些规定符合量刑的世界性潮流而应予肯定——这也体现了现代刑法中犯罪论基本是受报应主义与回应己然犯罪的形而上学思想主导，而刑罚论则较多地纳入预防主义的目的价值观念来调整形而上学的机械性。但问题在于，在我国明确规定了罪刑相适应原则(除俄罗斯外，鲜见西方国家将罪刑相适应以刑法基本原则——要贯穿适用于所有刑法规范的原则，在刑法中明文规定)之后，且又将罪行与刑事责任作了原则性界分并首肯前者的背景下，如何协调我国罪刑相适应原则在刑罚论中的例外性情形，值得进一步探讨。其解释原因可来自于二点：一是罪刑相适应原则只能完整地适用于量刑阶段而只能部分地适用行刑阶段，此矛盾乃犯罪论与刑罚论所采纳的理念有所差异而造成的;二是可认为上述刑罚论问题本质仍未脱离罪行决定刑罚的主线，减刑后实际服的刑期，能否适用假释及戴罪立功的决定性因素仍是因罪行所决定的宣告刑。

　　(三)“罪行”的内涵

　　此处的罪行从逻辑上讲，既不等同于犯罪，也有别于犯罪行为。从刑法第1条“惩罚犯罪”看，罪行与刑事责任之和才等同犯罪。从第2条“用刑罚同一切犯罪行为作斗争”看，斗争的手段“刑罚”，是与“罪行”和“刑事责任”相适应，故此条“犯罪行为”也是罪行的上位概念，它兼容了罪行与刑事责任。此处拟探讨一般意义上罪刑相适应原则中“罪”之蕴涵。[page]

　　1.在古代，罪行、不法行为与侵权行为往往混淆在一起。“古代社会的刑法不是‘犯罪法’;这是‘不法行为’法，或用英国的术语，就是‘侵权行为’法。……我们在习惯上认为专属于犯罪的罪行被完全认为是不法行为。” 相对而言，西方的古代社会更多是将罪行上升为不法行为(侵权)并伴之金钱补偿(罗马刑法则是例外);而东方则主要是将侵权(不法)行为上升为罪行而伴之惩罚性痛苦。这可能与西方国家分散性与弱中央集权且未形成恒久性的代袭有关，使罪行更多地被归于对自由的侵犯而被理解为个人间的冲突。而中国很早即以强大的中央集权维持了整体的延缓性与稳固性，使罪行更多地被咎为对秩序的破坏而上升为对统治的侵犯。虽然在东方曾存在“原心论罪”的罪行观，但在总体上，古代的罪行主要是涉及结果损害，“这就是对于一个犯罪的最古老概念——犯罪是一种涉及重要结果的行为，对于这种行为，国家不交给民事法院或宗教法院审判，而专对犯罪者制定一个特别法律加以处理。”

　　2.在教会法时代，罪行开始被视为对抽象制度与团体的损害且包容了主观恶性。“因为与民事侵权相反，刑事犯罪是对法律本身的一项蔑视，所以不能仅作出赔偿，而必须科以刑罚，以作为违反法律的代价。” 教会法首次在罪行中注入了主观恶性的因素并强调只以行为来判断此种主观恶性，“无论是在‘世俗的法律’中，还是在‘神的法律’中，罪孽与‘犯罪’两词是可以交换使用的。……罪孽必须表现为一种外在行为。理由是只有上帝才能看透一个人的思想、内心和灵魂，而人间法官只能知道外部表现出来的行为。” 此种意义的罪行观念，在几个世纪之后又复活于启蒙时代。但不幸的是，教会法往往在政权面前产生思想变异，“由于罗马帝国的上层分子大量入教，引起了基督教思想组织上的蜕变。” 刑罚对罪行中思想、主观成分的过度注重与过早介入，产生了灾难性结果并直接导致启蒙时代对神学罪行观的彻底否定。

　　3.以贝卡利亚为代表的古典学派针对中世纪的罪刑擅断、思想治罪的黑暗，将导致出人入罪不平等根源的罪孽清理出罪行概念。“罪孽的轻重取决于叵测的内心堕落程度，除了借助启迪之外，凡胎俗人是不可能了解它的，因而，怎么能以此作为惩罚犯罪的依据呢?……什么是衡量犯罪的真正标尺，即犯罪对社会的危害。”在形而上学时代，罪行的内核基本上被理解为是客观危害，“贝卡利亚更多的还是重视犯罪人的行为所产生的损害，相对较少重视犯罪人的故意，因此他主张实现惩罚的客观(实际)‘平等化’。” 但是，贝氏的客观主义罪行观不是古代结果责任主义罪行观的简单位移，因为贝化强调“对社会”的损害从而把相当多的不法行为滤出了罪行范畴。[page]

　　4.随着形而上学机械主义的自然因果法则在法学中的破产，责任主义在世界范围内开始勃兴，罪行实现了在客观危害与主观恶性并重基础上的衡平。“所有文明的刑罚制度不只是依据这样的事实即应受惩罚的人实施了犯罪之行为，而且也是依据他是在某种心理或意志构成状态下实施的这一行为。” 随着心理学的发展和对犯罪溯本求源地多元化的分析，罪行的概念中又兼纳了人格因素。团藤重光指出：“犯罪行为是行为者人格的现实化，以及主体的现实化，而不仅仅是社会危害性的表征而已……，吾人亦认为最重要者系犯罪行为及其背后之潜在的人格体系。因此，不能将行为与人格相分离，而仅仅论述行为。” 而伴随着现代刑法在以人为本的文明观念下对犯罪的社会原因的全面反省和对刑法终极性目的与价值的思索，主体因素亦被渐次纳入罪行视野。如1974年日本刑法修改草案第48条第二项规定：“适用刑罚时，应当考虑犯罪人的年龄、性格、经历与环境、犯罪的动机、方法、结果与社会影响、犯罪人在犯罪后的态度以及其他情节，并应当以有利于抑制犯罪和促进犯罪人的改善更生为目的。”《俄罗斯联邦刑法典》第6条令人惊讶地明示了对个体的注重：“对实施犯罪的人适用的刑罚和其他刑法性质的方法，应该是公正的，即与犯罪的性质和社会危害性的程度、实施犯罪的情节及犯罪人的身份相当。”

　　对“罪”这一术语的粗线条描述，恰吻合了刑法学家怕多瓦尼的名言：“某种意义上说，整个刑法的发展史实际上就是一部将定罪的标准逐渐从违法行为移向行为者的历史。”

　　5. 对本条“罪行”内涵的阐释告诉我们：其一，“犯罪”的内涵不断开放性地容纳了刑法与时俱进的理念，将犯罪置于更广阔的行为、意志、人格、主体乃至社会影响综合背景下以慎重省察这一极端必要之恶的合理性。尤其它接纳了罪过、人格及主体因素等非纯客观因素，反映了人们对犯罪原因复杂化的认识与慎重谴责罪犯的观念，使刑法中的罪行与民事法上的侵权行为、行政法上的违法行为的分野愈来愈明显，“民刑不分”的观念不仅在实质上、而且也在对各自行为的表面界定上也无法获得现代支持。在我国，也有学者对罪行作了广泛包容性的理解。“所谓‘罪’，不是单纯地看犯罪行为及其所造成的危害结果，而要看整个犯罪事实，包括罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度。也就是说，要把犯罪的社会危害性与罪犯的人身危险性结合起来考虑。” 如果把此处的人身危险性理解为行为本身所体现出的主体性格而非对未然犯罪之预测，如多次盗窃、以赌博为业、数次偷税等，那么，这一概念与现代刑法的理解应是基本一致的。[page]

　　其二，在罪刑法定的框架内，“罪”之含义有两种钳制：一是不能以行为表现出来的和对行为没有影响与联系的因素，均不得作为犯罪概念的要素。二是刑事审判围绕的是事实而不是预测，“证明对象，是指司法机关和当事人在诉讼证明活动中需要运用证据加以证明的事实。” 换言之，对可能性的预测应受到刑诉法原理的抵制。在这两大基本底线内犯罪概念才能向一切因素开放(再犯可能性、人身危险性等概念自然无法在这一价值框架内找到座标)。