罪刑相适应原则的学理阐释四“和承担的刑事责任”之理解

　　(一)“和”之价值所在

　　“和”字表明了必须同时兼顾两者的立法要求，我们必须考虑刑事责任这一非客观、不可预先测知的变量，注定了刑法对绝对确定法定刑模式的排斥，因为如果将罪行仅理解为客观危害而又不考虑刑事责任，那么刑罚很可能走入数字刑的泥坑。在历史上，客观报应主义胜利的标志性产物——1791年法国刑法典——所采纳的绝对确定法定刑模式给刑法史留下了一面反思的镜子。一旦我们将犯罪概念中注入罪过与人格因素，或者如新刑法一样采纳强调人身危险性的模式，绝对确定法定刑模式将永远破产，因为与这些变量和未知因素相适应的刑罚同样应显示出相应的多变性。“据此(绝对确定法定刑)量刑时是罪异而刑同，是不可能贯彻罪刑等价原则的。所以，在刑事立法方面，资产阶级刑法学者遂以相对确定刑作为罪的法定刑。” 但在刑罚论中，有的条文之法定刑只求与罪行相适应，而无视总则第5条的基本原则必须考虑刑事责任(人身危险性)的要求而确立了绝对确定法定刑，如第239条“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑。”在总则将罪行与刑事责任严格区分并要求同时兼顾二者的情形下，此项规定体现不出对刑事责任的考虑，否定了刑罚随刑事责任变动的可能性，实乃异罪同罚，不符罪刑相适应原则之要求。

　　(二)“承担”之理解

　　“承担”在汉语中基本上反映了对己然过去事实的接受和担负的一种状态。如在承前启后、承上启下、承袭等词语中，“承”字多体现为过去式与既成事实而很少涉及对将来的预测。在这种意义上理解刑事责任，应仅限于对从犯罪行为本身所体现的人身危险性进行评价——如惯犯、累犯、多次盗窃等，而否定了对未然犯罪之人身危险性的预测。

　　刑事责任评价的是罪犯各自迥异的主体相关状况，与民事责任等仅注重物质化的结果不同，体现了刑事与民事的基本分歧：民法注重具体性客观结果而将人抽象化——侵权行为的主体是抽象化的类同人，民事审判将人大致分类后忽略个人之间的人性差异而站在“合理人”的平均立场上;刑法着眼于行为与结果表象之后的具体人——犯罪主体是具体个性的人，刑事司法要求展示不同主体的个别化特殊因素，每个罪犯都是理性人的抽象平均化假定渐渐远离刑法。在这种意义上，李斯特的“应受惩罚的不是犯罪行为，而是犯罪人”的名言具有了第二次生命力。因此，肯定刑事责任，也是对人的主体地位的变相肯定与树立，是否定“人是机器”而回归人性与个性的尝试性努力。当然，我们要防止的是，警惕刑法在体恤个体与人性的旗号下对主体(人格)进行不合理的虚假预测并据此作出荒谬的惩罚。[page]