罪刑相适应原则的学理阐释二“应当与犯罪分子”之理解

　　(一)“应当”之理解

　　其一，“应当”与“必须”等术语不是同义语，《现代汉语词典》解释：“应当”意指“应该”;“必须”意指“(1)表示事理上和情理上的必要，一定要;(2)加强命令语气。”两者之区别在于：“应当”注重应然的逻辑性与可能性，“必须”则注重实然的结果;前者是理想因而不绝对排斥在结果上的偏差，后者则要求现实中百分之百的肯定性;应当是一种内在自我约束，必须则是一种外在强制性;在英语上的反映：应当倾向于should，而必须倾向于must。在刑法上，这一区别最典型的反映是：应受刑罚惩罚性是犯罪的前提，但并不意味着必须受刑罚惩罚的结果;从反面讲，不应受刑罚惩罚指行为根本不构成犯罪，不必、不须(必须的反义词是“无须、不须或不必”)受刑罚惩罚则往往指行为已构成犯罪，只是以其它方式实现刑事责任而已。

　　其二，“应当”所体现的价值取向。“应当”体现了一种在弹性限度内实现应然所追求的实效性之努力，“应当”本身即体现了一种允许结果在一定范围内波动的相对适应性。“任何实在法律秩序的基础规范将法律权威只授予一个大体是效力的秩序所借以被创造和适用的事实。这并不是要求人们的实际行为要绝对地符合秩序，相反地，在规范秩序与该秩序规范所指的人们的实际行为之间的某种对立一定是可能的。没有这样一个可能性，规范秩序也就会成为完全没有意义。……法律秩序的效力因而依靠它与现实的一致、依靠它的‘实效’。在法律秩序的效力与实效之间所存在的关系——这种关系可以说就是在‘应当’与‘是’之间紧张关系——只能由上下限来决定。这种一致必须既不要超过某种最高限度也不要低于某种最低限度。” 罪刑相适应追求的是应然的理想状态，其理论的逻辑内涵并不要求结果意义上罪刑的完全机械对称。换言之，它允许在现实运用中有例外——只是这种例外也应体现出对应然理想状态的追求。譬如，减刑制度、对遭遇灾祸者减免罚金、对怀孕的妇女即使自然流产后也不能适用死刑等制度，都是这种应然状态之下的例外结果。对实现此种“应当相适应规范”的法官，“应当”赋予其基于更高正义的价值在上下限内克服机械相适应性之弊端的权力。“现实的规范——‘是’和‘应当’——的对比必须被认为是相对的。……我们不可避免地发现实在法中的表示的‘应当’，然而，它只是一个具有一种相对意义的‘应当’。结果就是‘应当’(规范性)的范畴只具有一种形式的意义，除非它关系到一个单独就具有‘善’或‘正义’资格的确定内容。” 因此，刑法第63条的运用，只要得当，也是符合罪刑相适应原则的。[page]

　　(二)“犯罪分子”用语之反思

　　从积极意义上讲，在法条中表述出“犯罪分子”与省略此术语所暗含的立法信息截然相反，在罪刑关系中强调主体的明确地位，不仅隐含了个人责任的归罪原则，更重要的是，它说明刑事法尤为重视法律关系主体的自身状况并要求罪犯个体的人身情况在罪刑关系中占有一席之地。

　　从消极意义上讲，在刑法中将罪犯或犯罪人称作“犯罪分子”很可能是中国刑法的一种独创。虽无从考究“分子”一词源起何代，但基本可以肯定它是与新民主主义革命和社会主义建设共生并在其间发挥了巨大作用的一个时代术语，它是一个存在于特定时期含义模糊的政治化称谓，在刑法中我们应摒弃这一不规范的法律术语。长期以来，由于东方国家将公法与政治法交叉理解以及“刑起于兵”所造成的把刑罚嵌入统治权的观念，使刑法成了政治影子下的敏感区域。但当读到帕多瓦尼教授“除国际法外，刑法是法律科学中对各国具体政治和社会文化特征方面的差别最不敏感的法律学科”的为刑法定位之格言时，不得不为这曾经萦绕心头却无法梳理的难结作一种迟到的反省。

　　首先，淡化刑法的政治色彩是一个时代主旋律，刑法在终极意义上绝对不能为政治服务和为政治所左右，否则，刑罚的血腥性极易变异为政治斗争中最残忍而高效的工具。政治的本质是精英本位与短期功利主义，而刑法则恪守大众本位和整体长远主义。因此，剔去刑法中带有纯粹政治意义的术语，也是这一价值观念之下的基础性工作。否则，政治化的刑法术语很易显出短命性与不合时宜性。例如，刑法第1条“保护人民”中的“人民”本质上是一个政治时代产物，但是今天，难道罪犯在服刑期间被杀害会因为其不属于人民而不加以保护、正当防卫时因侵犯者不再是人民而可放纵防卫手段的无限性?此术语与“刑法也是犯罪人的大宪章”之理念发生了根本分歧。而且，它与宪法第37条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯”所确立的保护任何公民的宪法原则发生了偏离。同样，分子产生于一个过于讲求阶级、集团归属的时代而打上了类化的烙印。它和当时常见报端的“派”(反对派、走资派)基本是有异曲同工之妙，即先入为主地在情感和价值方位上为他人定位，不同分子与派别体现严格差序待遇。它与现代刑法追求的打破人为身份实现平等的愿望背驰，亦与刑罚中力求罪犯复归社会并融入社会的行刑效果相抵触。它过于强调政治分类后敌我的异己区分，已不太适宜于当前这个淡化社会集团分类与层次观念的时代。[page]

　　其次，“分子”往往是统治者居高临下地对其附属者的标签化与类别化，它反映了对归入分子者主体地位的不尊重以及对其人性的歧视与个性的抹杀。分子是相对于分母而言的，而“分母”无疑是划分“分子”的统治者——它树立了“分母”的绝对权威与强大主体地位却欲以分子的集团性抹杀分子的个体性。虽然先进分子、知识分子也是褒义的，但是我们很难理解会有领袖分子、领导分子、统治分子诸如此类的称谓。原因就在于“分子”产生于个人必须依附于集团(体)才能显示出价值的重类不重个的年代。一言蔽之，分子与注重尊重包括罪犯在内的所有人的主体地位与个人价值的当今时代观念相悖。

　　最后，“分子”系刑法中独创而与其它部门法对法律关系主体的称谓颇显不协调，与淡化主体的除行为和自然身份外的一切身份与约束的国际化趋势不符。即使在刑法体系内，亦有二点不协调之处：一是几乎所有教科书在界定犯罪主体时均使用的是自然人、单位或称为罪犯、犯罪人，鲜见将犯罪主体与犯罪分子进行相互界定之现象， 这种潜意识地不混同性反映了学者们对“分子”一词的排斥。二是在新刑法确立了单位犯罪之后，因分子的惯用理解系指自然人，为避无谓争议，宜将犯罪分子统一改成罪犯或犯罪人。