放纵走私罪

　　尊敬的审判长、审判员：

　　广东事务所依法接受被告人的委托，指派律师作为被告的辩护人，为其进行辩护。庭审前，辩护人会见了被告人，认真阅读了相关的案卷材料，现根据本案事实及庭审情况，结合相关法律规定，在并不否认被告人认罪的事实和不影响其自首的情节的前提下发表如下意见，望合议庭采纳：

　　一、被告人的受贿行为只应定受贿罪，不应数罪并罚。

　　(一)被告人不构成放纵走私罪。

　　1.被告人的积极行为不符合放纵走私犯罪构成要件。

　　根据犯罪四要件说，主体、行为、对象和结果缺一不可。行为符合不作为犯罪的上述条件，并不直接成立犯罪，只有当某种不作为符合具体犯罪构成要件，并具有违法性与有责性时，才成立犯罪。

　　最高人民法院、最高人民检察院、海关总署《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》(下称《意见》)第16条第1款规定：“放纵走私行为，一般是消极的不作为。” 但与不作为相反，被告人在审核报价过程中积极搜寻电渗析模板的参照价格，无奈在海关价格资料库中没有找到相应的价格资料。在主体、对象和结果都清楚的本案，被告人的积极询价行为并不是消极不作为。且这种积极行为不符合放纵走私罪的具体犯罪构成要件，故不能成立放纵走私罪。

　　2.被告人不可能存在明知或应知的主观故意。

　　在对进口货物估价过程中，因没实质性的材料支持，低估或高估都可能存在，在这样的情况下，明知或应知都不可能存在。

　　又在讯问笔录中所说的“尽量关照”并不就意味着是对“电渗析模板”进行低价审批，更可能是其他“方便”，如快速审批等。

　　(二)被告人的受贿行为是想象竞合犯，只应以受贿罪一罪处罚。

　　本案中，收受他人贿赂、为他人谋取利益的行为表现为利用职务便利放纵走私。放纵他人走私行为既是受贿罪的必备条件，又是放纵走私罪的客观要件;潘兴赞的一个行为触犯了两个法条，是一种想象竞合，不符合法律规定的数罪并罚原则，应从一重罪处断。本案涉及了放纵走私罪条款和受贿罪条款，其中放纵走私罪的法定刑是五年以下，而受贿罪的法定刑是五年以上，可见受贿罪的法定刑重于放纵走私罪，故应以受贿罪处罚。

　　(三)被告人放纵走私在前，受贿在后，不应数罪并罚。

　　国家工作人员受贿后为他人谋取利益的行为构成犯罪时，除刑法第399条规定外，应当认定为数罪，实行并罚。另《意见》第16条第2款的规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”

　　以上两个条文均规定的是受贿后实施放纵行为，而对放纵走私行为先于受贿行为的并无规定。根据法无明文规定不为罪的原则，被告人不应被认定为放纵走私罪、受贿罪数罪并罚。

　　二、 被告人具有法定和酌定的减轻、从轻的量刑情节。

　　(一)被告人具有自首情节，依法可以减轻处理。

　　被告人在司法机关未采取强制措施前，于2009年3月5日主动向所在单位(湛江海关)如实供述其违法违纪行为，属于主动投案，应认定为自首。根据我国《刑法》第六十七条规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。”故此，对被告人应予减轻处罚。

　　(二) 被告人存在酌定的减轻、从轻情节。

　　1.被告人认罪态度较好，有深刻的悔罪表现。被告人被采取强制措施后，认罪态度一直很好，能如实稳定地供述自己所参与的犯罪事实并对自己的行为深感后悔。无论是在公安侦查阶段，检察机关公诉阶段还是法庭审理阶段，其都能主动，积极配合侦查人员的侦查、讯问，毫无保留的陈述案件的来龙去脉。

　　2.被告人主观恶性轻微，且国家损失已追回。

　　被告人在审核价格时，并无干扰海关正常工作秩序，依然严格遵循三级审批制度。其事前并无明示或暗示下级经办员低价通过审批，而是在经办员对此进口货物的价格无异议的情况下，予以审批的。

　　另外，对于公诉机关指控的偷逃税款也已顺利追回，有效地挽回了国家的损失，并未造成过大的社会负面影响。

　　3.被告人的犯罪行为是初犯，犯此罪前无前科，一惯表现较好。之所以走上犯罪道路，是因为法律意识的淡薄，所以才受到个别领导不良作风影响而误入歧途，走上了犯罪的道路。但只要社会给予正确的指导和教育，其可塑性还是很大的。同时对自己的犯罪行为也一再深表悔过，愿意接受法律的制裁，改过自新。

　　综上所述，本辩护人认为，本案被告人的行为不应数罪并罚，其只构成受贿罪。又鉴于被告人有自首行为，且退还全部赃款，根据刑法第六十七条规定，应减轻处罚。另被告人没有前科，认罪态度好，悔罪真诚，依照刑法第七十二条及最高人民法院《关于对贪污、受贿、挪用公款犯罪分子依法正确适用缓刑的若干规定的通知》的规定，应适用缓刑。综合以上情节，被告人存在法定和酌定的罪轻情节，故请求从轻、减轻处罚并适用缓刑。以上辩护意见，恳请合议庭在对本案进行评议时予以充分考虑并采纳。

　　此致

　　茂港区人民法院

　　辩护人：

　　二O一O年九月二十号