中外合作经营企业的法律地位和组织形式

　　1.法律地位

　　《中外合作经营企业法》第2条第2款规定：“合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。”据此，外国投资者在中国境内与中国的合作者共同举办的合作经营企业，并不完全享有企业法人的资格，有的可依法取得中国法人资格，有的依法则不能取得中国法人的资格。中外合作经营企业是否能取得中国法人的资格。完全取决于企业的组织形式。

　　取得法人地位的中外合作经营企业，应符合中国《民法通则》关于法人条件的规定，由中外投资者投资组成企业的独立财产，企业财产与各投资者的财产相分离;要依照法定程序经中国政府主管部门批准，并进行登记注册;合作经营企业要有自己的名称、组织机构和场所;要能够独立地承担民事责任，能以自己的名义独立参加经济活动，具有独立的订约、履约和诉讼的法律能力。

　　没有组成法律实体、不具有法人资格的中外合作经营企业，也是由中外方合作者投资，形成企业的财产，但合作各方仍分别拥有参加合作企业的各自财产。与有法人资格的中外合作经营企业比较，没有法人地位的中外合作经营企业，尽管也有企业自己的财产，但企业的财产没有完全独立于投资者，在对外承担责任时，除了以合作企业的自有财产为基础外，有时还会涉及到投资者未投人到企业的财产。

　　不论是取得法人资格的中外合作经营企业，还是未取得法人地位的中外合作经营企业，它们都是中国的经济组织，它们依中国的法律而成立，营业中心和管理中心也在中国境内，具有中国的国籍。中国政府对中外合作经营企业既行使属地的管辖权，又行使属人的管辖权。

　　2.组织形式

　　关于中外合作经营企业的组织形式，法律未予明确规定。这里拟根据法学的一般原理和《中外合作经营企业法》的有关规定作一分析。

　　(l)有限责任公司的组织形式

　　依照《中外合作经营企业法》及其《实施细则》的规定，合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业。

　　根据企业法的一般原理，有资格取得法人地位的企业形式，主要是有限责任公司和股份有限公司。取得中国法人资格的中外合作经营企业的组织形式应为有限责任公司，理由如下：

　　l)依《中外合作经营企业法》第3条第1款的规定，中外合作者举办合作企业，应当依法在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担。尽管此处未明确规定中外投资者以其投资为限对合作企业承担责任，但享有法人地位的投资者，其所投人到合作企业的资本已经与投资者本人分离，投资者对这部分资产只享有投资者的权利，不再拥有完全的所有权。在这种情况下，合作经营企业的投资者对企业亏损和风险分担的总的责任一般是不会超过其投资额的。[page]

　　2)依《中华人民共和国企业法人登记管理条例》的规定，企业法人要有必要的设施和与其生产、服务规模相适应的资金数额，能独立承担民事责任，企业法人对外承担民事责任的基础是其拥有的设施和资金。中外合作经营企业也不例外，具有法人地位的中外合作经营企业也是以其自有财产为限对外独立地承担责任的。

　　3)中外投资者的任何一方不得自由转让其在合作企业合同的权利和义务。依《中外合作经营企业法》第10条的规定。中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或部分权利、义务的，必须经他方同意，并报审查批准机关批准。

　　依法取得中国法人资格的合作经营企业，除合作企业合同另有约定外，合作各方以其投资或者提供的合作条件为限对合作企业承担责任。合作企业以其全部资产对合作企业的债务承担责任。

　　(2)合伙

　　不具备法人地位的企业形式，主要有独资企业和合伙企业。由于合作经营企业是由中外投资者共同投资举办的企业形式，不具有法人资格的合作经营企业的组织形式就只能是合伙的企业，而不可能是独资企业的形式。

　　不具有法人资格的合作企业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。不具有法人资格的合作企业应当向工商行政管理机关登记合作各方的投资或者提供的合作条件;合作各方的投资或者提供的合作条件为合作各方分别所有，经合作各方约定也可以共有或者部分分别所有、部分共有，但合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用，未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。

　　不具有法人资格的合作企业设立联合管理机构。联合管理机关由合作各方委派的代表组成，代表合作各方共同管理合作企业，决定合作企业的一切重大问题。

　　3.组织机构

　　(1)权力机构合作企业设董事会或者联合管理委员会作为合作企业的权力机构。董事会或者联合管理委员会成员不得少于3人，其名额的分配由中外合作者参照其投资或者提供的合作条件协商确定，并由合作各方自行委派或者撤换。董事或者委员的任期由合作企业章程规定，但是每届任期不得超过3年;任期届满，委派方继续委派的，可以连任。董事会董事长、副董事长或者联合管理委员会主任、副主任的产生办法由合作企业章程规定;中外合作者的一方担任董事长。主任的，副董事长、副主任由他方担任。董事长或者主任是合作企业的法定代表人。因特殊原因不能履行职务时，应当授权副董事长。副主任或者其他董事、委员对外代表合作企业。[page]

　　董事会会议或者联合管理委员会会议每年至少召开1次，由董事长或者主任召集并主持，113以上董事或者委员可以提议召开董事会会议或者联合管理委员会会议。召开董事会会议或者联合管理委员会会议，应当在会议召开的10天前通知全体董事或者委员;会议应当有2/3以上董事或者委员出席方能举行，不能出席的应当书面委托他人代表其出席和表决;董事或者委员无正当理由不参加又不委托他人代表其参加会议的，视为出席会议并在表决中弃权;会议作出决议，须经全体董事或者委员的过半多数通过，但下列事项由出席会议的董事或者委员一致通过，方可作出决议：

　　l)合作企业章程的修改;

　　2)合作企业注册资本的增加或者减少;

　　3)合作企业的解散;

　　4)合作企业的资产抵押;

　　5)合作企业合并、分立和变更组织形式。

　　(2)经营管理机构

　　合作企业设总经理1人，负责合作企业的日常经营管理工作，对董事会或者联合管理委员会负责，并由董事会或者联合管理委员会聘任、解聘。总经理及其他高级管理人员可以由中国公民担任，也可以由外国公民担任;经董事会或者联合管理委员会聘任，董事或者委员可以兼任总经理或者其他高级管理职务。总经理及其他高级管理人员不胜任工作任务的，或者有营私舞弊或者严重失职行为的，经董事会或者联合管理委员会决议，可以解聘;给合作企业造成损失的，应当依法承担责任。合作企业成立后委托合作各方以外的他人经营管理的，必须经董事会或者联合管理委员会一致同意，并应当与被委托人签订委托经营管理合同。

　　合作企业还应将董事会或者联合管理委员会的决议。签订的委托经营管理合同，连同被委托人的资信证明等文件，一并报送审查批准机关批准。审查批准机关自收到有关文件之日起30天内决定批准或者不批准。

　　(3)工会

　　合作企业的职工有权依法建立工会组织，开展工会活动，维护职工的合法权益;合作企业应当为本企业工会提供必要的活动条件。合作企业工会涉及的其他法律问题的解决，与中外合资经营企业工会相同，此处不再着墨。