外商投资非公司制企业组织形式及相关法规

　　依照外商投资企业的相关法规及《公司法》、《合伙企业法》、《民法通则》的规定，外商投资企业的组织形式基本可分为三类：有限责任公司、股份有限公司、非公司制企业(合伙企业)。

　　有限责任公司

　　要探讨非公司制企业，先要回顾一下外商投资企业采取的有限责任公司这种形式。现有外商投资企业形式中，哪些采取有限责任公司的组织形式?

　　《中外合资经营企业法》第4条规定：合营企业的形式为有限责任公司;《中外合作经营企业法》第2条规定：中外合作企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格;依照《中外合作经营企业法实施细则》第4条规定：合作企业包括依法取得中国法人资格的合作企业和不具有法人资格的合作企业;第14条规定，合作企业依法取得中国法人资格的，为有限责任公司。

　　《外资企业法》第8条规定：外资企业符合中国法律关于法人条件的规定的，依法取得中国法人资格。同时，第18条规定：外资企业的组织形式为有限责任公司。也可为其他责任形式，适用中国法律规定。

　　2004年《关于外商举办投资性公司的规定》第二条规定：投资性公司系指外国投资者在中国以独资或与中国投资者合资的形式设立的从事直接投资的公司。公司形式为有限责任公司。

　　2003年《外商投资创业投资企业管理规定》第四条规定：创投企业可以采取非法人制组织形式，也可以采取公司制组织形式。

　　采取非法人制组织形式的创投企业(以下简称非法人制创投企业)的投资者对创投企业的债务承担连带责任。非法人制创投企业的投资者也可以在创投企业合同中约定在非法人制创投企业资产不足以清偿该债务时由第七条所述的必备投资者承担连带责任，其他投资者以其认缴的出资额为限承担责任。

　　综上，中外合资经营企业、取得中国法人资格的中外合作企业和外资企业、采取公司制组织形式的创业投资企业、投资性公司必须采取有限责任公司的组织形式;

　　中外合作企业、外资企业、创业投资企业可采取其他组织形式。

　　非公司制企业

　　(一)非公司制企业为何种组织形式?

　　目前，中国法律对公司制以外的其他企业组织形式，只规定了个人独资企

　　业(《个独资企业法》2000年1月开始实施)、合伙企业(《合伙企业法》1997年2月制定、后于2006年8月修改，修改后的《合企业法》将于2007年6 月开始实施)。即只有个人独资企业、合伙企业(历史原因形成的国有企业、集体企业除外)。但《个人独资企业法》第47条明确规定该法不适用于外商独资企业;而外资企业法也只是原则性规定可以依照中国法律采取其他组织形式，但无具体规定，所以，现关于非法人制组织形式的外资企业实际上无相关法律规定，因此，在实践中也形同虚设。《中外合作经营企业法》第2条规定：中外合作者在合作企业合同中约定投资或者合作条件、收益或者产品的分配、风险和亏损的分担、经营管理的方式和合作企业终止时财产的归属等事项。因此，不具有法人资格的合作企业实质也是种合伙，但《中外合作经营企业法实施细则》第九章中有关于非法人制企业的独立规定，因此，非法人制中外合作经营企业有章可循;非法人制的创投企业的投资者对企业债务承担连带责任或可约定由必备投资者承担连带责任，这也符合合伙企业中普通合伙与特殊合伙的特征。综上，就目前中国法律、法规来看，设立外商投资企业，除公司制组织形式外，只能设立合伙制企业;中外合作经营企业也是一种特殊的合伙。[page]

　　大陆法系的传统理论不承认合伙的法人地位，而将其视之为合伙人基于合伙协议建立的一般合伙关系。但随着社会经济的发展，观念开始改变。如法国民法典第1842条即规定“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。”我国未立法明确承认其法人地位，但承认它是企业的一种形态[1]，其是否具有法人资格还是一个争论的议题。不过，从上述有关外商投资的法律规定，尤其是创投企业的规定来看，外资法律是将其视为一种非法人制企业。本文考虑到上述因素，所以将标题定为非公司制企业而未直接定义为非法人制企业，而将合伙企业定义为“非公司制企业”的一种。

　　(二)合伙企业的特点及适用法律

　　合伙企业与有限责任公司的区别：

　　有限责任公司的特点是：股东对公司承担的责任以其认缴的出资额为限;

　　而合伙企业，则分为普通合伙与特殊合伙，合伙人对合伙企业承担的责任为无限连带责任(特殊合伙由普通合伙人承担无限连带责任)。这是二者的本质区别。另外，合伙企业无最低注册资金要求，进入门槛较低。

　　普通合伙与有限合伙：

　　普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任。有限合伙在国外也是近年来始出现的一种有限责任形式(LLP)，国外很多律师事务所已采用这种形式。根据新《合伙企业法》，有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任。

　　外商投资合伙企业适用法律：

　　合伙企业法：修改前的《合伙企业法》的权利主体仅限于自然人，不适用于外商投资企业中二个以上外国法人、经济组织组成的企业或外国投资者与中国法人、经济组织组成企业的主体要求，因此该法不能作为外商合伙型企业的调整规范;修改后的《合伙企业法》规定，外国企业或者个人在中国境内设立合伙企业的管理办法由国务院规定。但是，我们可以认为，《合伙企业法》是外商投资合伙企业的基本法，在国务院无另行规定前或另行规定无约定的，应适用《合伙企业法》的规定。

　　据《合伙企业法》的此项规定，商务部于2007年1月出台了《外商投资合伙企业管理办法》送审稿，预计将于2007年7月之后出台或实施。该办法第36条规定，中外合作经营企业法实施细则关于“不具有法人资格的合作企业”的管理仍按照原有规定办理。

　　因此，调整外商投资合伙企业的法规有仅对中外合作企业的《中外合作经营企业法实施细则》及《合伙企业法》和以后可能实施的《外商投资合伙企业管理办法》(下称“送审稿”)。[page]

　　非法人制合作经营企业与合伙企业：

　　《中外合作经营企业法实施细则》第50条规定：不具有法人资格的合作企

　　业及其合作各方，依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。应向工商机关登记各方的投资或者提供的合作条件。不具有法人资格的合作企业的合作各方的投资或者提供的合作条件，为合作各方分别所有。经合作各方约定，也可以共有，或者部分分别所有、部分共有。合作企业经营积累的财产，归合作各方共有。不具有法人资格的合作企业合作各方的投资或者提供的合作条件由合作企业统一管理和使用。未经合作他方同意，任何一方不得擅自处理。

　　在送审稿出台之前，学界一般界定非法人制合作企业性质属合伙，但非法人制合作企业与合伙企业的最大不同点在于，前者，合作各方的投资或者提供的合作条件，为各方分别所有。或经约定为共有、部分分别所有、部分共有，仅是由合作企业统一管理和使用。只有合作企业经营积累的财产，才归合作各方共有。而合伙企业，合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产。

　　(三)《外商投资合伙企业管理办法》简介[2]

　　送审稿：

　　办法”共四章三十八条，包括：总则，基本制度，设立、登记、税务和外汇管理，附则。

　　1、主体：依据即将实施的新《合伙企业法》，送审稿明确规定了适用于外国自然人、法人和其他经济组织与中国自然人、法人和其他经济组织，或者由二个以上外国合伙人依照合伙企业法和本办法的规定共同在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业。即是说，对于外商合伙企业，中方合伙人可以是自然人，这突破了以往关于外商投资企业的规定;另外，二个以上外国合伙人也可设立合伙的外资企业，这也顺应了〈外资企业法〉中外国投资者设立企业采取其他责任形式的规定。

　　但是，依照《合伙企业法》第3条，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人;《公司法》第15条“公司可以向其他企业投资;但是除法律另有规定外，不得成为对所投资企业的债务承担连带责任的出资人”—包括不得成为合伙责任。因《合伙企业法》为基本法，所以该法中的规定也适用于外商投资合伙企业;所以，如〈外商投资合伙企业管理办法〉最终定稿无另行规定，则审批部门在此也需遵照这二点进行审批。

　　2、如同其他外商投资企业法规，外商合伙企业的设立及重大变更也必须报商务主管部门批准，同时仍实行准入制度，须符合外商投资产业指导目录。[page]

　　3、将合伙人在合伙企业中的"控股"地位理解为对重大事项的决策权以及分红比例，从而明确了产业政策如何适用于外商投资合伙企业。据此，《办法》提出，从事《外商投资产业指导目录》规定的"限于合资、合作"产业的合伙企业中，必须有一名以上的中国普通合伙人。从事"中方控股"或者"中方相对控股"产业的合伙企业中，中国合伙人对于《合伙企业法》第三十一条所规定事项之外的其他待决事项应当具有决定权。从事"中方控股"产业的合伙企业，中国合伙人分配比例之和为51%及以上;从事"中方相对控股"产业的合伙企业，中国合伙人的分配比例之和大于任何一方外国合伙人的分配比例。合伙企业不得从事我国禁止外商从事的产业。值得强调的是，《办法》提出，合伙企业不得通过合伙人财产份额的出质、转让和强制执行、合伙企业的表决办法、合伙人的入伙和退伙、有限合伙人和普通合伙人的相互转变等方式规避前述要求。第31条为须全体合伙人一致决议的事项。也就是说，除此之外的中方控股"或者"中方相对控股"产业的合伙企业中合伙企业的事项由中国合伙人决定。

　　4、出资方式：合伙人可以用货币、实物、知识产权或者其他财产权利出资。中国合伙人可以用劳务出资。外国合伙人以货币出资的，应为可自由兑换的外币。经审批机关批准，外国合伙人可以用其从中国境内举办的其他企业获得的人民币利润，或者以这些企业转股和清算所得等合法获得的人民币出资。

　　5、出资期限(第11条)：鉴于合伙企业一般规模不大，参照外商投资股份有限公司的出资制度，规定外商投资合伙企业除劳务以外的出资应当在批准后90日内一次缴清。

　　6、出资额与投资总额(第12、13条)：参照三资企业的注册资本和投资总额比例制度，对外商投资合伙企业设定出资额和投资总额制度。

　　7、登记备查制度：为维护交易安全，“办法”规定外商投资合伙企业的外国普通合伙人应向审批和登记机关提供其主要财产清单(第21、25条)，供社会公众查询，并在财产发生重大变化时将该变化向审批和登记机关备案，便于交易相对人获得关于外国普通合伙人偿债能力的信息。