一

近年来，随着反腐败工作不断地深化，原属冷门的国有公司、企业、事业单位人员失职行为和滥用职权行为也开始被越来越多的查处，越来越多的国有公司、企业工作人员因滥用职权、玩忽职守造成公司、企业重大损失而被追诉、判刑。随着该罪名的日渐火热，相关的争议和问题也应运而生、不容忽视。其中最为突出的就是国有公司、企业的认定范围问题即刑法中的国有公司、企业是否和商法中的概念相一致，刑法中的国有公司、企业是否可以包含国有控股企业和国有参股企业？

近日，笔者在案件办理过程中就遇到了这一问题，公诉机关将一名国有参股企业的管理人员依照《刑法》第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职罪提起公诉。这样的认定使笔者不免心生疑窦。

准确理解刑法中“国有公司、企业”的范围对于正确认定相关罪名的主体范围具有决定性的影响，而笔者在与司法实务工作者的交流过程中发现，大量司法工作人员对该问题模棱两可、莫衷一是。笔者认为，只有对上述问题有一个清晰而正确的界定才能更好地打击犯罪，避免冤案、错案的发生。

二

随着社会经济发展的不断多元化，国有企业改革走向“深水区”，特别是公司法颁布以来大量新修订的法律法规为企业投资多元化提供了法律依据和操作规程，投资主体多元化的公司、企业大量出现，给刑法上认定国有公司、企业带来了一定的难度。刑法学界针对这一争议主要存在三种不同的认定，分别是“独资说”、“控股说”、“参股说”三种理解。第一种“独资说”认为国有公司、企业仅指全部资本为国有的公司、企业。第二种“控股说”认为国有公司、企业除包含国有独资、全资公司、企业外，还包括国有控股公司、企业。该种意见内部又可细分为两种，一是“绝对控股说”，认为只有在国家绝对控股的情形下才应视为国有公司、企业；另一种是“相对控股说”，认为对于国有资本比例高于其他各个股份比例的公司和企业，都应视为国有公司、企业，只要国资对公司具有实际的控制力和影响力即可。第三种是“参股说，认为为了更好的保护国有资本，所有的国有参股企业，只要含有国资成分，就应当认为是刑法上的国有公司、企业。由此可见，实际上在国有公司、企业的适用范围上无非就是“进、退、”两种思路，“进”是为了更好地保护国资向混合出资的企业扩大适用，把这类企业也纳入刑法所指向的国有公司、企业范畴，“退”则是严守刑法谦抑性，从混合出资的企业中退出，不管国家出资占多少均不予适用，不作为国有公司、企业对待，而各种学说则是在进与退之间寻找折中点和平衡。

在众多观点中，笔者主张“独资说”，即认为刑法中的“国有公司、企业”仅指国有独资、全资公司和企业，不包括其他形式的国有控股、参股企业。

三

首先，从合逻辑的文义解释角度出发，“独资说”也是唯一的正确解释。在此，我们优先需要明确的是刑法中的“国有公司、企业的工作人员”绝不当然等于“国家工作人员”，二者存在显著的区别，但又具有高度的关联性，将二者代入法条和刑法体系中加以比较甄别，对于准确辨析“国有公司、企业”的范围具有重大的解释学意义。《刑法》第九十三条第二款规定：“国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。”

这里的非国有公司，在逻辑上显然应当是国有资本控股、参股公司。因为，公司不论其经济成分如何，在法律上都是平等的民事主体，都具有着相同的地位，若没有股权关系，国有企业也是断然不可能向任何纯民营企业派出管理人员的。换言之，只有在存在国有资本出资的情况下才谈得上委派工作人员从事管理、监督等公务问题。只可能是国有独资、全资企业向国有控股、参股企业派出人员，不可能存有任何其他情形。

显而易见，《刑法》第九十三条第二款将“国有公司、企业”与“国有资本控股、参股企业”对立了起来，“国有公司、企业”便当然的不能包含国有控股、参股企业，只能仅仅是国有独资、全资企业。

四

其次，一系列的司法解释和相关规定也都对该问题做出了一致的认定。

最高人民法院于2005年颁布的《关于如何认定国有控股、参股股份有限公司中的国有公司、企业人员的解释》也对此该问题做出了进一步的解释：“国有公司、企业委派到国有控股、参股公司从事公务的人员，以国有公司、企业人员论。”该解释明确将国有控股、参股公司划在《刑法》第九十三条的“非国有公司、企业”中了。

公安部经济犯罪侦查局也在2012年作出的《关于对国有控股、参股的金融部门及其分支机构有关人员失职或者滥用职权可否适用刑法第168条的批复》（公经[2012]269号）中指出：“国有控股或参股的公司、企业，不属于刑法规定中的国有公司、企业，但国有控股、参股公司、企业的工作人员在—定条件下可以适用刑法第168条的规定。”即公安部又在最高人民法院司法解释的基础上更进一步地明确了刑法中的“国有公司、企业”仅包括国有独资、全资企业。

此外，最高人民法院《刑事审判参考》第1234号参考案例“工商银行神木支行、童某等国有公司企业人员滥用职权案”也表达了相同的观点。该参考案例认为对私分国有资产罪、单位受贿罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪等罪中的“国有公司、企业”均应作限制解释，即仅指国有独资公司、企业。

五

笔者认为从相关法条的立法原意和刑法罪责刑相适应的基本原则出发，将“国有公司、企业”认定为国有独资、全资企业也是恰当合理的。

以《刑法》第一百六十八条为例，法律将国有公司、企业工作人员的失职和滥用职权行为在《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中加以规制，与之相呼应的就是规定在《刑法》分则第九章渎职罪中的玩忽职守罪和滥用职权罪。两组规定在不同章节中的罪名，除了主体身份的差异外，其行为构成、主观要素、危害结果都高度相似，甚至基础的法定刑都极为一致。换言之，法律虽然将这两组罪名分别设置在了不同的章节中，但认为二者的构成、罪责和应受的刑罚惩罚都是几乎一致的。因而，笔者认为两组罪名对于行为主体所苛责的适法义务也应当是一致的，二者的主体身份的社会属性与职权大小在客观上也应当是高度一致的。

《刑法》第三百九十七条滥用职权罪、玩忽职守罪明确规定只有百分之一百公务员属性的国家机关工作人员才能构成本罪。那么与之相对应的《刑法》第一百六十八条国有公司、企业、事业单位人员失职罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪的适格主体也应当是且只能是百分之一百的国有独资、全资企业的工作人员。若将“国有公司、企业”的范围随意扩大，必然会导致两组罪名的罪责刑不相适应。

六

值得注意的是，2010年两高印发了《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（法发〔2010〕49号），其中对于国有公司、企业工作人员所涉嫌相关罪名的主体资格做出了一定的松动，采用了扩张解释的方法。意见认为：国有控股、参股公司的国家工作人员在公司、企业改制或者国有资产处置过程中（1）严重不负责任或者滥用职权，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十八条的规定，以国有公司、企业人员失职罪或者国有公司、企业人员滥用职权罪定罪处罚；（2）徇私舞弊，将国有资产低价折股或者低价出售给其本人未持有股份的公司、企业或者其他个人，致使国家利益遭受重大损失的，依照刑法第一百六十九条的规定，以徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪定罪处罚。

笔者认为，该解释直接扩张了“国有公司、企业”的范围，将本不属于适格主体的国有控股、参股公司工作人员也纳入到相关罪名的打击犯罪中来，具有严重的类推解释之嫌。此外，该《解释》还在没有充足理由的情况下直接扩大了国有控股、参股企业国家工作人员的范围，扩大了刑法的打击犯罪，严重违背了刑法罪刑法定之原则，应当尽快加以修改或补正。

同时，在相关司法解释仍生效运行的情况下，司法工作人员更应当准确把握《刑法》所规定的“国有公司、企业”的精确范围，将司法解释扩大打击的范围牢牢限制在改制或者国有资产处置过程中的相关失职、滥用职权、徇私舞弊行为，绝不宜再做任何程度上更为扩张的解释。

结 语

“国有公司、企业”的概念相较于“国家工作人员”这一概念来说在刑法中属于相对较为冷门的话题，但其重要性并不亚于后者，对其的准确定义关乎到罪与非罪，是否为冤案、错案的大是大非，精确把握刻不容缓。或许，刑法的奥妙正是在于对每一个看似不起眼但又至关重要的微小问题之真相孜孜不倦的探求。唯有此，刑法才能永葆其生命力，人民群众也才能在每一个司法案件中感受到公平正义。