2021年3月1日，经全国人大常委会第二十四次会议通过的《刑法修正案（十一）》正式生效实施。修正案在第十四条对洗钱罪又一次进行了重大修改，其中最为引人瞩目的就是删去了“明知”、“协助”、“帮助”等字眼，明确将自洗钱行为纳入到洗钱罪的打击范围中来。这既是我国对于已签订的国际条约承诺的遵守，也是进一步强化我国金融体系安全的重要举措。通过《刑法修正案（十一）》的修订和完善，行为人犯上游7种犯罪后，自行掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的，可构成洗钱罪，并与上游犯罪数罪并罚。但是，这是否意味着上游七种犯罪的行为人所有处置赃物的行为均构成洗钱罪，都需要和上游犯罪数罪并罚呢？伴随着这个问题，理论和实务届展开了广泛的讨论。也正值洗钱罪司法解释酝酿和制定之时，对该问题的讨论和明确也势在必行。本文认为对于洗钱罪中自洗钱的行为不能一概而论，应当依照上游犯罪人事后处置赃物行为性质的不同区分对待。

首先，从文义解释的角度看，并非所有的处置赃物行为都是洗钱犯罪。刑法第一百九十一条规定：“为掩饰、隐瞒毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源和性质，有下列行为之一的，没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金…”该条文对洗钱罪行为的规定明确为为掩饰、隐瞒其中上游犯罪的所得及其收益的来源和性质。质言之，本罪所处罚的是掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的行为，而不是掩饰隐瞒犯罪所得本身的行为。现实中，并非所有掩饰隐瞒犯罪所得的行为都会改变或隐藏其来源和性质。行为人自身单纯的窝赃行为就无法掩饰非法所得的来源和性质，对实物型违法所的使用行为也不会掩盖其来源和性质。例如黑社会性质组织犯罪中组织成员占有、使用其通过抢劫所得汽车的的行为，因该行为并未改变或掩盖赃物的来源和性质，显然不能被洗钱罪所包含。

其次，本文认为洗钱罪作为特别法条被规定在《刑法》第三章破坏社会主义金融管理秩序罪中，不同于作为一般法条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，其区别就在于洗钱罪所保护的法益主要是国家的金融管理秩序，只有侵害了国家金融管理秩序和货币管理秩序的行为才是洗钱罪所打击的对象。这也与洗钱罪法条中的“掩饰、隐瞒非法所得的来源和性质”这一规定相呼应。行为人未侵犯国家金融管理秩序的一般赃物犯罪行为应当以《刑法》第三百一十二条定罪处罚。

此外，从我国刑法罪数理论的基本要求来看，也并非所有的处置赃物行为都需要被定罪处罚。从整个《刑法》体系来说，第一百九十一条洗钱罪、第三百一十二条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，第三百四十九条转移、隐瞒毒赃罪，第一百二十条之一帮助恐怖活动罪，第二百二十五条非法经营罪以及第二百八十七条十二的帮助信息网络犯罪活动罪共同构成了一个完整的反洗钱犯罪体系。从上述罪名的立法模式来看，立法者在以往的赃物犯罪立法中都采取了否认上游犯罪行为人可以构成赃物犯罪的态度，并直接在法律条文上就否认了赃物犯罪的“自犯罪”，排除了数罪并罚的可能。究其根本，还是立法者考虑到行为人通过违法犯罪活动取得了赃物，必然要对其加以利用和控制，对其加以掩饰和隐瞒从而防止被查获也是人的本能。不论是从行为人犯罪的目的出发还是从法的期待可能性角度出发，都没有理由强迫行为人在犯罪后放弃对赃物的控制和适用。故立法者在刑事立法层面均没有将行为人犯罪后处置赃物的行为规定为犯罪。

但是，洗钱罪通过《刑法修正案（十一）》的修订，将自洗钱行为纳入到了打击范围内，此时就需要利用罪数理论中共罚的事后行为理论来准确的判断行为人处置赃物行为的罪与非罪了。

所谓共罚的事后行为，也称不可罚的事后行为、与罚的后行为。它是指行为人的前、后两行为分别触犯了刑法分则所规定的两个犯罪的构成要件，虽然其形式上可能构成不同的犯罪（A罪、B罪），但因其后行为（B罪）的不法及罪责内涵已经被前行为（A罪）的处罚所规定了，因此毋庸再论后行为了，应当直接成立前行为（A罪）一罪，以免重复评价、二次处罚。此时，B罪就是共罚的后行为。

笔者认为，在洗钱罪中行为人自身处置非法所得行为的罪与非罪最重要的同样是考察其行为是否是上游犯罪行为自然的延伸，是否被上游犯罪的不法与罪责内涵所涵盖。如果行为人单纯为确保或利用因上游犯罪行为所得的地位，并未明显扩大原来损害且未造成新的法益侵害，则可认定有此涵盖关系，事后犯罪行为被吸收上游犯罪行为一并处罚。这种典型的前后关联，往往在于行为人通常必须践行后行为，犯罪对他才有意义、犯罪的地位才会确保。

上游犯罪中具有财产性质，可以直接取得有关非法所得的犯罪往往可能具有此种特性。行为人通过上游犯罪，不法的取得了有关财物，该行为虽然已是犯罪，但行为人而言，取得无非是为了利用、支配该财产。行为人处置赃物的行为也是一种典型的犯罪后的附随行为，其取得赃物和处置赃物所造成的法益侵害是一体的。因此，通过上游犯罪取得财物后单纯的利用、支配行为本身已经被评价到先前的上游犯罪中，不应再以洗钱罪数罪并罚。

例如行为人将毒品犯罪所的毒品用于自身吸食，或是将贪污贿赂犯罪而取得的名贵食材、烟、酒等用于自身食用，或是将走私取得的财物用以日常消费、旅游、购物等等。此类行为虽然在客观上均会导致其非法所得在物理上的转化或消失。从某种意义上来说，消失和转化了的物品，其来源和性质必然是难以发现、难以追查的。但上述行为均未超出上游犯罪的不法及罪责内涵的，仅仅是取得财物后单纯的利用和支配行为。其目的并非是为了掩盖赃物的来源和性质，而只是对于所得赃物在其物理属性范围内的正常使用，也只有如此才能最终实现其实施犯罪、占有财物的目的。同时，其行为并未侵害国家金融管理秩序，并未造成新的法益侵害。其行为也已被上游犯罪的刑罚所处罚，无需再以洗钱罪数罪并罚。

但是，若行为人的后行为超出了上游犯罪本身的不法及罪责内涵，侵害了新的法益，那么其行为的性质也就有了本质的变化。例如行为人将自身上游犯罪的非法所得通过转移、转换形式、虚构交易等方式故意的改变和掩盖了来源和性质，那么其行为就不再是单纯的利用、支配行为了，而是实实在在的破坏金融秩序、货币管理秩序的洗钱行为，就应当以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。

自洗钱入罪是我国反洗钱斗争事业中一个重要的里程碑。近年来，随着金融犯罪的高发、国际恐怖主义的肆虐，跨境洗钱、地下钱庄等层出不穷，给我国的金融管理秩序和货币安全造成了重大威胁。自洗钱的入罪不仅仅是履行我国国际承诺的重要举措，也是保障国家利益和社会秩序的重要进步。但这绝不意味着我们可以肆意的扩大洗钱罪的打击范围，随意的违反罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。虽然自洗钱已经入罪，但并非上游犯罪行为人的任何处置赃物的行为都会构成犯罪。只有其通过转移、变换形式、虚构交易等方式故意的改变和掩盖了赃物的来源和性质，侵犯我国的金融秩序和货币安全的，才构成洗钱罪。而行为人单纯窝藏、使用本人通过上游犯罪取得的违法所得，或是将其用于日常生活消费的，该行为属于共罚的事后行为，不应以上游犯罪和洗钱罪数罪并罚。

法律的有效实施需要我们每一个法律人更为精确地解释法律、更为准确地适用法律。也只有此，司法才能更为有效的打击真正的犯罪行为，更好的保障我国的金融安全，使人民群众在每一个案件中感受到公平正义。