【实务研究】 律师刑事辩护、代理和“罚过其实”、“罚犹不及”

—— 写在《新刑诉法解释》施行之际

【论文摘要】 在整个刑事诉讼活动的体系化运行中，律师辩护和代理制度的良性设计有利于从源头上涵养、保护司法生态，促进司法水源的清纯。这种保护功能，在落实到律师参与刑事个案的实践中，作用尤为明显，对消除“罚过其实”或“罚犹不及”的不公正刑事司法现象，实现个案公正处理，推进司法进程，将产生积极的影响。

【关键词】辩护 代理 制度 设计 罚过 不及 个案 公正

【正文 】

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（简称：《新刑诉法解释》）已于2021年3月1日施行。

最高法相关负责人就《新刑诉法解释》）答记者问涉及的重要、新增修释内容中，涵摄了辩护和代理制度。答记者问指出：“在刑法司法中，通过具体制度设计，充分保障被告人的辩护权以及获得法律帮助的权利，充分保障辩护律师的各项权利，充分保障被害人、诉讼代理人等其他诉讼参与人的权利，全方位强化人权司法保障。”。该答问用“三个充分保障”和“全方位”作修释，显示了该具体制度设计在本次修释中的地位，其重要性和影响不言而喻。

笔者结合自身的学习和实践体会，以“罚过其实”和“罚犹不及”，这一刑事司法现象为视角，谈一下个人浮浅的认识。

“罚过其实”，白话表达就是“罚”得过头了。专业表达就是“罚不当罪”或“罚不当刑”。

“罚犹不及”，白话表达就是“罚”得不够，不到火候。专业表达就是“当罪不罪”或“当刑不刑”。

“罚过其实”损害的不仅仅是犯罪嫌疑人或被告人的权利，“罚犹不及”损害的也不

仅仅是受害人（方）的权利。它们都与“全方位强化人权司法保障”的价值理念背道而驰。

近年来，“罚过其实”的案例，比较典型的有，胥敬祥抢劫案、聂树斌强奸杀人案、佘祥林杀妻案、张绍友奸杀侄女案、赵作海杀人案、李久明入室杀人案、念斌投毒案等。

“罚犹不及”的案例，在近期的媒体报道中，时有出现。有的引起了社会的高度关注。

在上述这些案件中，律师的辩护和代理意见，有的直抵问题的七寸，却未能引起足够的重视。为此付出的代价也是沉重的。

“罚过其实”和“罚犹不及”的实质是司法不公现象在个案上的反映。

在比较犯罪和司法不公现象的危害时，英国哲学家培根把犯罪比喻为污染了水流；同时，把不公正的司法现象比喻为污染了水源。

在个案处理中，“不当罪而罪”或“不当刑而刑”的部份，逾越了刑罚权的边界，侵害了犯罪作用嫌疑人或被告人的合法权利。为弥补犯罪嫌疑人或被告人自身能力的不足，保障他（她）们合法权利，我国《刑事诉讼法》及其司法解释等法律规定，犯罪嫌疑人或被告人有权委托辩护人。同时，赋予律师的刑事辩护权。通过辩护功能的发挥，防止“罚过其实”，切实保护犯罪嫌疑人或被告人正当权利，免受不当追究。例如，笔者本人亲办的一起数额巨大盗窃案件就充分地说明律师的有效辩护，在切实保护犯罪嫌疑人或被告人正当权利，免受不当追究方面，可以发挥不可替代的作用。2019年12月，黄某两次借机潜入某单位库房，盗窃物品价值9万余元，后退还物品案发，被刑拘、逮捕，起诉，审判。该案达到数额巨大的标准，可被判处4年到5年有期徒刑。该案辩护人在侦查阶段接受委托，根据会见了解到的案情，预判该案可能存在对被告人有利、但又容易被办案机关忽略的一些事实和情节。对这些事实和情节发现、梳理、证明，并最终能否为办案机关认可，正是本案能否实现成功辩护的关键所在。这一辩护思路的确定，为辩护人及时与侦查、公诉、审判机关沟通指明了方向。辩护人在辩护中提出的许多对被告人有利的观点，相继被三机关采纳。黄某被判处有期徒刑三年，缓刑四年。

“当罪而不罪”或“当刑而不刑”的部份，导致刑罚权的功能没有得到应有的发挥，不利于保护受害人（方）的权利，伸张社会正义。为弥补受害人（方）能力的不足，保护他（她）们的权利，我国的《刑事诉讼法》及其司法解释等法律规定，受害方有权委托诉讼代理人。同时，赋予律师在刑事诉讼中的代理权，通过代理控告等权利的行使，防止“罚犹不及”等情形的出现，为受害人（方）的权利保护提供保障。例如，在笔者亲办的一起涉嫌寻衅滋事的诉讼代理控告中，通过行使诉讼代理权，对基层办案机关存在的认定涉案主体错误问题，通过复议和复核程序，依法得到纠正。

针对辩护和代理实践中，犯罪嫌疑人和受害人权利保护需要改善、加强的问题，《新刑诉法解释》在实践的基础上，进行了许多制度创新和探索。在答记者问中指出：“例如，当前以组织、公司形式实施共同犯罪，上下游犯罪之间“协同作案”的现象越来越普遍，导致有的案件的被告人多达几十人，相应还有几十名甚至上百名辩护人。对此类案件进行适当的分案审理，以保障庭审顺利进行，同时减轻当事人和辩护人、诉讼代理人的负担，是必要的、符合司法规律的。但经调研也发现，在分案审理过程中，存在不当限制当事人和辩护人、诉讼代理人质证权的问题。为此，《新刑诉法解释》确立以同案同审为原则、分案审理为例外的规则，规定分案审理必须以有利于保障庭审质量和效率为前提；分案审理不得影响当事人质证权等诉讼权利的行使，必要时可以传唤分案审理的共同犯罪或者关联犯罪案件的被告人等到庭对质。又如，对于讯问录音录像等是否属于案卷材料、能否允许辩护律师查阅，理论上、实践中一直存在不同认识。为充分保障辩护权，《新刑诉法解释》明确规定，对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”。这些制度创新，必将为刑事辩护、代理制度的完善提供新的制度保障，对逐步消除“罚过其实”或“罚犹不及”的不公正刑事司法现象，将产生积极而深远的影响。

根据笔者对《中国裁判文书网》刑事案件大数据的检索（具体检索条件：略）、统计。截止到2021年2月20日22时，在刑事案件中，有辩护人案件（文书）2369271件（篇），有诉讼代理人案件（文书）185114件（篇）。

另外，从笔者参与刑事辩护和诉讼代理的实践来看，同样反映了辩护和代理在案件处理中的不可或缺。2019年以来，笔者为犯罪嫌疑人、被告人提供的辩护和代理案件中，有许多观点被办案机关的认可和采纳。其中，在刑事辩护方面的观点有，如：在一起涉嫌敲诈勒索犯罪案件中，“犯罪嫌疑人参与但并无犯意的辩护观点”被检方采纳，犯罪嫌疑人被解除羁押；在一起涉嫌盗窃犯罪的案件中，“犯罪嫌疑人偷药救母的辩护观点”先后被检、法采纳，被告人被判处缓刑和罚金；在一起涉嫌强制猥亵、侮辱犯罪中，“涉案性质模糊的辩护观点”被检方采纳，被告人被解除羁押，处以行政拘留；在一起涉嫌虚假诉讼的犯罪中，“本案并非是纯粹虚假诉讼的辩护观点”被检方采纳，案件被检察机关退案；在一起涉嫌污染环境犯罪中，“犯罪嫌疑人有坦白等的辩护观点”被检方采纳，同时犯罪嫌疑人因身体原因，帮助其申请取保候审获批；在一起涉嫌寻衅滋事的犯罪中，“本案被告是寻衅滋事方，更是被对方多次欺凌一方的辩护观点”被二审法院采纳，一审判处有期徒刑一年三个月，二审改判处有期徒刑缓刑一年三个月。在刑事诉讼代理方面的观点有，如：在一起涉嫌寻衅滋事的犯罪案件中，“办案机关认定主体错误的代理观点”被该机关采纳。

在整个刑事诉讼活动的体系化运行中，律师辩护和代理制度的良性设计有利于从源头上涵养、保护司法生态，促进司法水源的清纯。这种保护功能，在律师参与刑事个案的处理中，作用尤为明显，对逐步消除“罚过其实”或“罚犹不及”的不公正刑事司法现象，实现个案公正处理，推进司法进程，将产生积极的影响。