从两大法系的法官造法看两岸的司法行政造法[1]
苏永钦* 著
用什么方法来填补抽象法律和复杂社会间的空白,是通过个别法官智慧创造的先例,还是通过学者与法官共构的法教义学,代表了两种截然不同的法律思考——体系的还是个案的,以及不同的操作方法——演绎的还是归纳的。尽管经历了20世纪的许多社会变革,这两种法源结构并没有发生根本变化。两岸追求法治的历史际遇不同,但都不约而同地选择在法教义学不够成熟的阶段,以优质的裁判填补不足,这些通过选编才被赋予拘束力的裁判,会给人范式转移的错觉,但深入理解即可确认形式后面非常清楚的体系和演绎思考。台湾地区已快走完这段漫长的司法训政,归于正常的法官造法。而大陆在七年前建构的案例指导制度,虽用心良苦地改善了自大理院以来较为粗糙的判例制度,但由于掺入英美案例法的思考,反而陷入困境。如何把指导性案例制度往更清楚的方向修正,或可期待司法机关再作审慎考量。
一、前言
从定义上看,司法即以有法可用为前提,司法而又造法,当然需要给个说法。但事实上,司法造法十分普遍,并不以英美等国为限。观察比较各国的司法造法现象就会发现,其不仅都源远流长,而且在原因、功能、方式、效力,乃至方法论上又都不尽相同,显然这里有属于事物本质的地方,这样的研究已经很多[2]。本文主要是看到台湾地区行之有年的判例制度已经停产达10年,终审法院的总会议或庭长法官联席会议决议的制度也正朝大法庭的方向调整,这和二者在过去20年受到越来越严厉的批评有关[3]。大陆于七年前建立的案例指导制度为国际瞩目[4],但在国内却引发不同面向的质疑,且迄今未见太大实效[5]。什么原因使得两岸在司法造法上都有新的发展,又都面临什么问题?作为法制后发国家,两岸的司法造法方式有何特别理由,先进国家的经验又有哪些值得参考之处,这是本文要探讨的主题。因为判决先例本来就是区隔两大法律传统的重要因素,所以本文即以概括的方式来对比英美法系和欧陆法系的法官造法,在此基础上也许对两岸发展的现状可以看得更清楚一些,从而了解其原因,展望其未来。
不过在对各国司法造法的制度作类型化之前,有必要先就这个概念做比较精确的界定。通常我们用的“法官造法”,即英文的“judge-made law”或德文的“Richterrecht”,是指行使审判权的法官或者功能意义上的法院——法官就是法院,独任时固然很清楚,合议时其整体也是法院,借以凸显审判权造法的宪法正当性问题——分权、独立等以及方法论问题。所司的法到哪儿去找?两岸法官造法都有行政介入,或由法院以司法行政机关的地位,或由“司法院”“司法行政部”径以行政程序,通过法官的参与而形成规范,或间接赋予选定的裁判以特别的效力,从而使前述问题都变得更为复杂,为便于比较,有必要涵摄此类有司法行政介入的广义“司法造法”活动,或可看得更为真切,从而作出适当的评价和建议[6]。
造法的概念也需要特别厘清,德文的法官造法(Richterrecht)即常见于两种不同的语境,各有不同的焦点,因此所生的问题也不宜混淆。简言之,一是从法如何被“造”的角度,探讨方法论及其正当性界线;一是从所造法被“守”的角度,探讨法源论及其正当性界线[7]。英文的judge-made law则很清楚的只用于后者。由于后者并不强调规范内涵的新造,即使只是单纯法律的解释与涵摄于特定事实,也会有守不守的问题,因此涵盖面自然比较广。前者虽然也是重要的问题,但限于篇幅,本文的探讨仍以后者为限。至于所谓的法,指的当然不是狭义的、国会通过的法律,而是广义的、有规范意义的法规范(Rechtsnorm)。法官造法的样态一定是法条和特定事实的结合,但司法行政造法可以是选取法官的裁判,经过若干的“后制”,也可能是在许多裁判的基础上整理出来的抽象见解,甚至是条文化的规范。
二、两大法系的法官造法
从各国国会均普遍制定大量的、无所不包的法律,法院的判决也多公布甚至编辑成册或以电子文件开放使用,法律专业人士对于法律和法院裁判也都给予高度重视,以及欧陆法系国家的判决被教科书、法条评释书和期刊论文同样被频繁引用,甚至案例研读在法学院的教学也早已受到重视,我们真的要问:以案例为主要法源的所谓不成文法和以制定法为主要法源的成文法的二分是否已经过时?以下对法官造法的分析,就是要(1)从法官造法表象趋同上深入分析两大法系在法源上的同中之异,从司法裁判承担的共同功能上进一步分析,其在认知意义以外的规范意义的强弱;(2)点出真正的差异还是在法源间的组合结构,而欧陆法系的法教义学传统又扮演了举足轻重的角色;(3)对于为什么会有这样的差异,则可以从分权、法律基本思维和法律体系面对不断变迁的社会必须内建的稳定机制这些观点去理解;(4)两大法系的基本差异虽没有太大的改变,但在经历了20世纪剧烈的社会变迁后,还是可以看到一些共同的改变,特别值得一提的是,社会科学的相关论述,以不同的方式为两大法系的法官造法提供了更有力的支撑,而且即使在不同法源结构下,仍可期待在某些领域会有一些方法上的汇流。
(一)认知法源和规范法源
大家都重视裁判、阅读裁判,到底是把它当成认知法律的材料,读了有好处,还是直接以其具有某种拘束力的规范,非读不可,可以说是两种不同意义的法源[8]。但拘束力不一定是全有全无,一般性地谈谈裁判先例的功能,从裁判对非其审判对象而言仍可具有的实际意义去思考,我们会发现,不论定位于认知性或规范性的法源,裁判和制定法一样,可以为用法者提供找法、正法、统法和补法等诸多功能,即通过事实和见解的比对,为具体个案争议提供如何适用法律的指引;裁判往往也是最好的反面教材,经由审级救济和判决的变更,错误的裁判见解因此可以避免重复发生;碰到事实或法理较为复杂的案件,顺着前人分歧的裁判也可以看到许多审判者的见解逐渐在纷乱中统一,不论是通过审级救济或特别为统一见解而设的法庭;在广读相关裁判后,读者可能因此确认了法律漏洞的存在,发现裁判实际上已经填补了漏洞,或至少启发了其如何填补漏洞的思考。
不过这些功能都会因为裁判先例的有无拘束力而有强弱之别,相较于另一个法源——制定法,因为欠缺国会的强大民意正当性,裁判的效力永远无法那样绝对,规范力的大小实际上很自然的发展出相当多的层次。本文为比较方便,即依据最高人民法院建立案例指导制度时使用的“应当参照”概念[9]及其参考(refer to)和遵照(follow)两个内涵,将裁判效力区分为“参而照之、参而不照、不参而照、不参不照”四种类型;又根据第二种“参而不照”在许多情形下会有“原则上应遵照、仅例外可不照和仅有参考义务,但是否遵照,原则上审判者有决定余地”,因此又可将第二种“参而不照”区分为两种类型,使原本的四种类型扩大为五种类型,并以此为基础来比较各国裁判的法源性格,也许这样会更为清楚。
属于“参而照之”者,应该以英美法的先例原则为代表(doctrine of precedent),但限于垂直审级的上对下,不包括水平审级之间,含法院受自己前案判决的羁束。水平审级之间的仅相对地适用先例拘束原则,也就是前述“参而不照”的第一种次类型,即原则上仍应参照(仅得做区分重大事实的辨异),但例外情形可参而不照(得变更前案见解)[10]。至于仅有参考义务,是指在援引而充分审酌的情况下,可以自由做出自己的判断的情况(第二种次类型),这在一些被归类为混合法系(Mixed jurisdiction)的国家较为常见。欧陆法系国家的审判者基于不同的法律思维[详见二(三)],虽也会大量参考先例,但原则上纯属事实需要,他们既不认为受其拘束,也因为没有参考审酌的义务,在作出不同法律判断时不会加以论述,因而多可归类到最后一种的“不参不照”类型。中国台湾地区的法院裁判的规范性即属此一类型,但终审法院的判例应归类于“不参而照”的类型,只为统一分歧见解、法制基础也较弱的终审法院决议亦同,也就是可引、可不引,但即使未见援引或实质参考,只要结果一致即可接受,情形比较特殊[详见三(一)]。
也许我们可以把“参而照之”和“参而不照”的类型称为“硬裁判法”,因为审判者都有参考先例的义务,一如对制定法的引用,从而彰显了裁判的规范性,特别是前面提到的裁判四个功能都会变得很强大。相对的,“不参而照”和“不参不照”的类型,都不以揭示先例的存在为必要,不论实际上有没有遵照,都可称之为“软裁判法”。整体而言,也就可以看出两大法系在裁判法源性上的不同,英美法系国家都属硬裁判法,欧陆法系国家原则上则属软裁判法。不过这也只是原则性的分类,仍有一些重大的例外。比如“二战”后逐渐开始增设的宪法法院,在其裁判的效力上最积极的往先例拘束方向发展,但实际的情况却因宪法法院在宪政体制上实际受到的尊重而有不同。德国的宪法法院在第一年就在一个判决里提到,除了判决主文依法拘束各机关(《联邦宪法法院法》第31条第1项)或所有人(依同条第2项,在涉及规范控制时)外,凡是属于为支撑判决的理由(tragende Gründe)而对宪法内涵所作的解释,也都拘束所有人[11]。尽管学界对此批评者众,但德国宪法法院始终坚持不让。捷克宪法法院如法炮制,却立即遭到各终审法院的反对,认为受拘束者应限于主文,不受理由的拘束。韩国宪法法院也有相同主张,但韩国大法院连形式上为合宪的变形决定(合宪法律解释),都一度拒绝其拘束力,遑论判决理由。因此,还不能一概而论。
在宪法以外的领域,德国学者更不能接受先例拘束的提法。基于对制定法的忠诚,尽管已经很少有欧陆学者相信,仅仅通过法条的涵摄就能完成法律的适用。方法论者提出不同于三段论的探法或找法理论,包括以判决先例为材料的把法条具体化的方法,但学说与实务仍普遍不愿意承认法官应受先例的拘束,哪怕只是相对的拘束[12]。因此法官整理判决先例的论述风格虽备受肯定,仍被认为他们不具有这样的义务,更要求他们每次引用时都要重新评价,而且不管是涵摄还是类推,或者其他具体化的方法,他们还是认为,法官最后一定要回到制定法。可以称的上例外的,是长年累积的裁判见解,往往会以某种形式肯定其规范性,比如“习惯法”(德Gewohnheitsrecht)、“法院一贯见解”(法jurisprudence constante)或“活法”(意大利diritto viventi)[13],但此时经久长行和一致性的要求都很高,已达到专业社群普遍知悉以致个别裁判的引用都显多余的程度,绝非任意主张的先例。还有类似德国大法庭(Großer Senat)的见解,法律既已建立了统一分歧见解的制度,其拘束力当然也就无可置疑。
此外,解释方法论的经典教科书还提到一些耐人寻味的例外,比如德国民法大师卡尔∙拉伦茨(Karl Larenz)曾明确承认两种例外,一种可称之为“法伦理突破”(rechtsethischer Durchbruch)的类型(如情事变更的增值评价判决、肯认人格权等),认为此时法院必须对已经提出的法律原则负责到底,任意偏离会动摇人民的信任;另一种则是“掐算出来的数量”(gegriffene Größe),指的是当法院对一个必须具体化的基准,不仅就本案信手拈来,将来对相同案件也有必要同等适用,在劳动法、社会法、经济法经常发生[14]。奥地利法理学大师比德林斯基(Bydlinski)也对先例问题有独到看法,他的法律探获(Rechtsgewinnung)理论认为,在无法涵摄的情形,法律的适用只有靠更精确掌握概念,通过概念后面的法律基本价值或法律理念,以互为主观而可验证的方式来解析,通常就可以找到可用的具体法律命题。他认为在多数情形法律就可以这样适用而不会产生争议,在这类情况下,若还要谈先例拘束,不仅全无必要,而且治丝益棼。但若从法律概念的解读种无法这样互为主观而可验证的完成,法官被迫依个人评价去做决定时,也就是碰到理未易明(non-liquet)的案例时,那就只有肯定先例的拘束力,不过也只到一种次级的拘束力(subsidiäre Geltung des Präjudizienrechts)[15]。为此,对于什么情况才是理未易明,留下了不小的悬念。
(二)主要差异在法源结构
裁判的效力如果只是落到“不参不照”,如多数欧陆法系国家的情形,其裁判的四个功能按理说不会很大。但实际的情形又非如此,仅从各国和英美一样,很早就开始出版裁判汇编的盛况即可推知,裁判在欧陆展现的功能绝不会小,包括前述的四种功能,其原因便值得推敲。本文以为,要掌握两大法系真正的差异,不能只从个别的法源去做比较,而更应注意其法源的结构,也就是在不同法源之间,其功能和方法上的配套。在国会主导形成法律内容之前,地方习惯、君王命令和法官的裁判普遍都有某种法源的地位,只是其重要性在每个国家及不同阶段会有不同而已。但随着民主政治的逐渐建立,由定期改选的国会反映民意而制定、修改的法律,其正当性在现代社会实已无与伦比,进到这样的制定法时代,我们才真正看到所谓法源结构的决定性[16]。这里,一个基本问题是:高度抽象的法条和现实社会生活有如此巨大的差距,依法治理要真正落实,要用什么缩短这样的差距?
简单的说,英美的制定法从一开始就紧密的结合案例法,国会借法律推动的公共政策,不仅预设了案例法的存在,通常还要以其行之有年的原理原则作为主要基础,制定法除了重复宣示这些原理、原则外,就是补充了新的规定来确保公共政策的实现。因此制定法虽然数量庞大,内容也往往巨细靡遗,但一般人仍会觉得,它只是散见于案例海洋中的一些小岛。我们可以从许多早年的英国判决中看到,制定法也不得脱离案例法宣示的公平正义的基本思维。比如英国历史上最杰出的法律人爱德华∙科克法官(Sir Edward Coke)在“伯翰案”(Bonham’s Case)中,除了明确指出国王也在法律之下外,还特别强调国会法律同样须符合普通法的正义:“普通法要制约国会的法律,有时甚至认定其完全无效,因为如果国会的法律违反了共同的正义和理性,荒诞或无法执行,就该用普通法来认定法律无效。”[17]这段被认为启发了美洲新大陆违宪审查制度的见解,虽然在英国因为国会权威的不断升高,以及始终未制定成文宪法而没有得到进一步的发展,但制定法无意打断或抑制法官的继续造法则非常清楚。美国的情形亦是如此,相对于个案事实的多变性,制定法再具体也还是抽象的,因此对于全权决定法律是什么的法官而言,所谓依法审判主要仍然是依先例审判[18]。制定法条文的援引,在法律通过之后当然是必要的,只是这种必要性很快就会被一个个更具体的先例所取代,就像驶离小岛的船,还是徜徉在案例的海洋中。制定法的灵魂已经附着在许多的裁判上,很少有人再回到条文去饾饤训诂。转到欧陆法系国家,却是另一番景象,我们同样看到大量的制定法和裁判先例,却从来看不到两者间以这种方式相互配套。
当然不是从来没有这样想过。德国在十七八世纪时还是邦侯分据的状态,法官的独立地位也未真正建制,因此完全不利于形成法院裁判的先例拘束原则。但到了19世纪,巴伐利亚王国在终审的国家法院法的两个条文中,曾提到其判决应为下级法院遵循;汉诺威王国更进一步的在1838年制订了一部《终审法院为排除各庭分歧见解,使公布判决选集所载判决有拘束力的法律》,其他各邦则未见效尤[19]。德国统一后,在魏玛时期也曾有使终审的帝国法院判决具有“法规效力”(Gesetzeskraft)的主张,显然也未受到重视。可见,独立而有权威的法院都会乐见其裁判能有一定程度的先例拘束力,但因缘际会的整个欧洲大陆就是没有发展出硬裁判法的文化。原因其实很清楚,11世纪末期从意大利开始的古罗马法研究,实质上建立了在整个欧洲被称之为“公共法”(ius commune)的法律体系,并根深蒂固的影响了后来欧陆各国的法律思考,也区隔了这些国家和英美法传统影响的国家。最简单的说,就是学者批注法律形成某种类似圣经注释的法教义学,尽管这类分散而欠缺公权力基础的努力很难被赋予任何规范性的拘束力,但其精确与逻辑的体系所焕发的客观理性,仍足以填补抽象条文与现实社会生活的差距,学者的进场当然还不能替代法官从一个个案件中展现的实用的智慧,但法教义学的体系思维,在实质上已引导了法官造法的方向,使学者的法条演绎和法官的个案造法,都是朝向一个更完美的体系而努力,使裁判的功能不是像英美法的判例一样,单纯在制定法的基础上寻求个案的正义,而更像是在制定法已经构建的外部体系上,继续寻求一个更完美的内部体系,实现更全面的公平。教义学的通说和司法实务的一贯见解合拍固然更好,即使这两个同样都只是认知性的法源出现分歧,仍然只是这样一个以制定法为中心而由学者和法官共构的法解释体系,以及通过相互对话与印证而追求体系改善的动态过程。共构更表现于司法官养成和考试的教义学取向、教授在司法官训练中扮演的重要角色、司法官与法律学者的社群化(比如法曹学会,Juristentag)、法学文献选录及引用裁判、裁判引用法学论述、司法官参与法学著述等等,没有任何一项不让第一次接触欧陆法的英美法律人瞠目结舌[20]。
要更精确的了解在罗马法的文化基础上成长的欧陆法系,就要知道制定法作为一个法源,和英美法系的制定法有不尽相同的意义。法律作为社会生活的基本规范,不能不高度的抽象,抽象的法条之间还必须体系的组合起来,才有可能平等而有效率的适用于各种情形。这种模拟自然规律的法的概念,使得社会变得高度复杂以后,难免出现那种政策性很高,因人、因时、因地、因事制宜的法律,并会引起侧目,德国甚至在“二战”后还引发了带有明显贬意的“措施法”(Maßnahmegesetz)的热烈讨论[21]。放在英美的语境,“statute”做为政策工具的天经地义,观念的差距实不可以道里计。法典就是在这种思考下和欧陆法系划上等号,历史中形成的各种法律,经过法教义学的整理被划分为一个个的法域,各自按普通—特别的关系相互联结,而最高境界则是一部在基本理念上足以一以贯之,而在概念逻辑上足以统摄全局的法典。因此同样是制定法,欧陆的法律完全不像英美法律的各自为政,繁琐而无章法。欧陆的制定法更像一个“大陆”,裁判反而是环绕着大陆定点停泊的“小舟”[22]。
这是为什么同样有大量的制定法和裁判先例,法官在审判时同样需要做大量的阅读,但表现在方法上的是,英美的法官从制定法出发,最后还是要形成先例,继而诉诸先例;反之,欧陆的法官在消化了相关判决之后,最后一定回到制定法才能做成判断[23]。我们也可以说,裁判在欧陆法系国家和法教义学一样只是“解释”制定法的材料,在英美法系国家,制定法则因为其抽象性反而成为硬裁判法的材料。
法源
法系
法条
先例
英美法
材料
适用规范
欧陆法
适用规范
材料
也只有从这样的法源结构的角度,才能比较好地理解裁判先例的法源。两大法系对于法官的“造法”以及“守法”,不仅在拘束力上不同,在方法上也都截然不同。就前者而言,《瑞士民法》第1条提供了最好的说明。这个对于民法的适用所做的开宗明义的规定,不仅在第1款中规定了一般情形下即通过法条的解释来适用本法,而且在第2款中规定了法律的补充:本法无规定时,应依习惯法;无习惯法时,应依循法官在此情形所提出的规则裁判。这个条文首开民法典肯定法官造法的先河[24],也可以像美国法官一样地在个案中造法。但美国法官的逐案造法是在个案中寻找公平正义,除了考虑已经从先例中发展出来的原则外,受到20世纪法唯实主义和社会法学的影响,还可以如罗斯科∙庞德(Roscoe Pound)所描述的“社会工程师”一样,勇敢地寻找符合个案需要的、反映当代价值的最适规则[25]。而瑞士的法官仍只能把自己放在立法者的位置去冥思,如果我是那个建构了民法体系的立法者,而且我若已经预见今天这样的争议——实际上当然没有(这里用的是德文虚拟二式)——我会创设什么规则?不论有没有这样的条文,现代欧陆的民法典对于所代表的是一个开放的、有调整空间的规范体系,实际上已有共识,只不过在体系与教义学导向的思维下,调整的方式一如卡尔∙拉伦茨书上说的,仍只能是按照虚拟的“立法计划”(gesetzgeberischer Plan)去做类推适用、目的性扩张和目的性限缩,与《瑞士民法典》第1条的指引方向全无二致。至于该条第3款再追加补充的方向是:此际应遵照稳妥的学说与实务常例。这不也印证了前面提到的由学说与司法共构法律解释体系的观察[26]?欧陆法系的法官同样被期待扮演积极造法、响应社会的角色,但与其说是一个“社会工程师”,不如说是“系统管理师”。美国的法唯实主义说法律就是法官嘴里说出来的东西(The law is what the judges say it is.),法国人却信奉孟德斯鸠说的法官只是法律的嘴(la bouche de la loi),即使都有造法之实,欧陆的法官也只是按法律的意旨分配正义,而不能自命为正义的化身[27]。
同样在守法方面,我们也可以看到,先例的阅读和参酌存在明显的差异。人类社会对于司法决定普遍会有同案同判的期待,不论是基于公平,还是社会生活更可预测的考虑。但在不同的法制条件和法律文化下,这种期待也就在可见(could), 将会(would)和应当(should)之间徘徊,英美法传统下的国家便是随着判决信息系统的逐步建立而走向绝对或相对的应当(should)——同案同判(Like cases should be decided alike)。不仅如此,从这个建立在公平上的应然,往下推导出来的同案(like cases)、主旨(ratio decidendi)与旁论(obiter dictum)的认定,何时只是辨异(distinguish)、何时已是变更(overrule),对其区分一点都不能马虎[28]。但同样公布、阅读甚至纳入教材,欧陆法系国家一般而言却没有发展出类似的方法论,原因应该不只在于拘束力的应然问题,更在于裁判先例毕竟只是最后用来强化制定法适用的“材料”,阅读和参酌的目的也只在和法教义学的分析相互印证,而非如英美法中的先例,事实相同本身就是跟从的主要理由,因此即使就主要事实而言不算严格意义的同案,或先例中被关注的论述就该案主要争点而言充其量只是旁论,只要在法条内涵的解释上确有增益其说服力之处,学者仍然会不加区分的把这些先例放在一起评注,法官也可能非常释然的援引,既然重点在于法理的阐发,而不是以其为裁判依据,又有何不可?甚至一再强调其判决关键理由有拘束力的德国宪法法院,但对于如何认定哪一部份是关键理由,到今天也还是不能说已经很清楚[29]。
(三)背后有哪些关键因素
以制定法为中心或因先例拘束而形成硬裁判法,在各国可能都有过选择的机会,但大概都是在主权国家一一成立,民主政治的雏形渐次浮现而印刷术已经相当发达的十八九世纪,大西洋的这边开始编纂法典,那一边则开始编辑案例以后[30],两种不同的法文化才各自奠定了基础而越走越远。至于为什么会发展出这样不同的法源结构,当然有社会经济、文化条件的必然与历史的偶然,比如,同样依赖高度专业、独立的法官,才能有效的运作,但法官这个职业在不同历史节点的出现,而受到了不同程度的认可,在英国,法官因为对抗王权的形象,长期累积了崇高的地位;相反地,在法国,则因“大革命时期”司法一直在国王卵翼下的负面影响,而不被社会信任。由此,前者使得法官造法比较容易,后者则会备受质疑。英国法官的选任也因此和律师公会结合,在律师、教授中遴选,由最受小区肯定者出任,就在特定法院辖区一任终身,因此很适合法官驰骋于议题式(casuistic)的思考;而欧陆法官则普遍通过国家考试、职业化的培训,且一如公务员的纳入科层管理,法官通过审级考核逐渐成熟。虽然同样都能达到高度专业和独立的要求,但前者为法官造法创设了较有利的条件,后者则使法官自始浸淫于体系化的法教义学思考,并在行政管理下非常自然的传承实务界的一贯见解。
观察两大法系如何面对和响应其法源结构的正当性质疑,也颇耐人寻味。比如从民主的分权要求出发,对于司法者为何可以造法的基本质疑,英美法系的最初响应是,法官并未“造法”而只是“发现”法律[31];欧陆法系在少数肯认司法造法的领域,比如宪法法院的违宪审查,也受到类似的挑战,最初的响应是,法官只是“适用”宪法而未尝造法[32]。但慢慢的,就会出现更有说服力的说明,比如,写了相当经典的《普通法》一书的奥利弗∙温德尔∙霍姆斯(Oliver Wendell Holmes Jr.)大法官在“洛克纳诉纽约市案”(Lochner v. NewYork)的不同意见中曾说,“一般性的命题无从决定具体案件”(General propositions do not decide concrete cases)[33]。因此,法官必须面对个案争议去解决问题,而且越能坚持这种只解决个案问题的基本态度,法官造法也越容易合理化,诚如方法论的权威学者尤金∙温鲍(Eugene Wambaugh)对于先例拘束开宗明义提出的第一个原则:“每个法官都只能处理眼前的案件,无权处理任何未来的案件……普通法的法院不会表示什么咨询性意见或就假设性问题预做判断”[34]。这种从个案去找寻正义的思维方式和欧陆的体系思考可说截然不同。我们也不妨再访一下霍姆斯在《普通法》一书首页的金句——“法律的生命从来不是逻辑而是经验”(The Life of the law has not been logic; it has been experience)。接着,在后面几句里,他把所谓的经验说得更清楚:“当代感受的需求、流行的道德和政治理论、公共政策明白或无意间透露的直觉,乃至包括法官在内整体国人共持的偏见等等,在决定该用什么规则来治理时,都比三段论法要有份量。法律是一个国家几个世纪发展的故事的映照,不能被当成就是一些定律和数学公式的推演。”[35]这说的还是怎样造法,那么法官究竟为什么要受前案的拘束?英国甚至有很长一段时间甚至采绝对拘束的原则——连上院本身也不得变更见解,此见解又有什么道理?只因为前代法官都是智者?这个早期的说法未免太诉诸权威!或者根据平等原则,同类案件就应该做相同决定?显然也有太多说理上的漏洞。
在具有里程碑意义的“伦敦电车公司诉伦敦郡委员会案”(London Tramways v. London Country Council)中,主审的霍尔斯伯里(Halsbury)大法官对于为什么要受之前的先例拘束算是做了比较实质的回答:“我当然不否认个案可能会有一些特别的苦情,同行间也难免出现对某些判决如何舛误的批评,但和这种对于也许是抽象正义偶发的违逆比起来,把每一个争点问题每一次拿出来重新辩论,让所有人类处理过的事物在每个新决定中重新开始质疑,以致不论真理或事实都没有真正的终审可言,这样的折腾——应该说灾难式的折腾(disastrous inconvenience),实在无法相提并论。各位同仁,真正的公共利益就在到了某个时候一定要有‘终局说法’(finis litium),只要有机会主张本案非一般案件,因此可以对该问题重新辩论,且不说怎么认定何谓一般案件,也就没有终局说法了。”[36]从这段论述可以看出来,先例拘束原则的主要正当性,主要不在同案同判的平等原则,更多的应该还是法律安定的思维。平等原则尚可以用实质的理由来排除,比如改判更符合实质的公平,但法律的安定,包括下级法院有所遵循、社会大众对于行为规划有可预见性,则被认为可以超越这些公平。也许反映的正是当时英国工商社会的时代精神。等到社会变得更多元,社会变迁更为快速,先例拘束原则才不能不予修正。
到了19世纪,美国第一波法学院建立。哈佛的院长威廉∙兰代尔(William Landell)首创案例教学法后,美国才开始有了案例的汇编。到了官方出版裁判汇编时,已经是19世纪末期。因此,在美国从来就不是非常僵硬的先例拘束原则。另外,不同于英国的发展,美国的多元法学理论,包括20世纪早期社会学取向的学者、唯实主义、新分析学派、法经济分析、批判学派、女性主义等,都从不同角度排斥僵硬的先例拘束,但也多从不同角度肯定其正当性,至少肯定其工具价值。最高法院向来不轻易变更见解,面对先例见解落伍的质疑,往往会不惮其烦的说明先例拘束的必要性。以2015年的““金布尔诉梅维尔娱乐案”(Kimble v. Mavel Entertainment)为例,该案的卡根(Kagan)大法官引经据典地说明了为什么变更先例从来不是小事,并进一步强调,先例拘束原则先天上就难免抱残守缺(sticking to wrong decisions)。正如布兰代斯(Brandeis)大法官所说的一句名言:“通常遵守既定规则会比正确办案还重要。”而且如果大家都觉得办案结果正确,怎会想到先例原则,显然当我们诉诸先例原则的时候,多半都是面对有瑕疵的决定。所以我们不能只说前案判决错误就主张变更,真要变更还需要“特别理由”(special justication)。就沿着这条思路,多数意见在分析了“布鲁罗特诉蒂斯公司案”(Brulotte v. Thys Co)宣示的专利权到期后不得再收取权利金的见解后,认定所有主张变更的理由都还不够充分[37]。
然而和开疆辟土的美国人面对多元多变的社会形成的对体系僵硬性那种根深蒂固的排斥对照,欧陆法系国家的历史经验刚好相反,他们认为,法典才是把国家从地方法和普通法的个案、议题思维解放的救星。裁判内涵的实务经验和智慧当然需要珍惜,但千万不要解构或稀释了体系。裁判越能强化体系,填补体系的漏洞,越值得参考;纯粹个案所罗门王式的智慧就没有那么重要,也许看看就好。大陆法系的法典是高度体系化的制定法,其形成主要源于法律学者的研究,且在法学支撑下不断调整,从学理形成的内在体系转换为外部体系[38],所以反而是法官的裁判受到法典和法教义学的指引,在科层化的司法体制下和法学院的教授共同编织无缝的法网。如果我们再从体系/议题,逻辑/事理等比较形式的思考跳出来,试着从社会学的观点来看这后面真正的选择,会发现先例拘束和法教义学同样承担了法律在现代社会既要响应分殊化(differentiation)以调适变迁,又要减缓分殊化以维护稳定的双重需求。最有代表性的看法就是德国法社会学家尼克拉斯∙卢曼(Niklas Luhmann)的系统理论,他把法律的功能定位于简化“期待—被期待”的无限复杂关系,但现代国家的法律体系在维稳之外都还需要保有妥善找法的能力,以免因社会变迁太快而无所适从[39]。从这个角度看待多样的认知或规范性法源的并存,他认为正符合现代社会的需要,“不仅有法律一般的化简功能,同时提供了足够的论点以备大量决定之需”,“每个法律体系的存续都有赖于社会价值观的转化为法律,这种继受在把规范和效力问题的划分予以制度化后,它的自主性就更能提高了。这样法律的决定体系和社会的法律经验之间就无须在规范期待和事实的应然观念上求其恒等了……”[40]换句话说,即使在表面上唯体系逻辑是从的欧陆法系的法律,仍然会以某种方式反馈霍姆斯所说的社会经验,两大法系真正的差异不在这些必要功能的有无,而在通过不同法源结构的安排,做了不一样的功能取舍(trade-off)。
因此,当英美法系国家舍弃了体系在思考效率和整体公平的好处而追求更贴近人心的因事制宜时,维稳的压力很自然的就落在裁判上了——一如Brandeis大法官说的,一定时间的“将错就错”(先例拘束)便是这种弹性必须为最低可预测性支付的代价。反之,以追求体系圆满的追求为核心的法教义学,就必须把制定法设定为“不容质疑的区块”(Negationsverbot),一如圣经的批注以圣经本身的不容质疑为其前提,按卢曼对法教义学的分析,这反而可使法律文本和事实经验间的关系不至于因为过度复杂而无从操作[41],换言之,当每个裁判都被要求从法条出发最后又回到法条,以确保法律体系的完整时,反而可以真正从先例拘束的心理桎梏解放出来。参考先例却不一定要受其拘束,如果法官在充分参酌了学说讨论后可以找到其他更符合公平的法律解释(richtiges Recht)的话[42]。英美法系没有发展出法教义学,正是因为他们已经有了先例拘束原则作为不容质疑的区块。如果欧陆法系国家在法教义学外又引进先例拘束,司法岂不反而处于被“夹杀”而陷入过于僵硬的状态?更简化地说,维稳功能必须付出的代价,一是恶法亦法;一是恶例亦例。两大法系两害相权只能取其一,岂有“兼容并蓄”的道理?
这里还要强调一下,所谓恶法或恶例的守或不守,当然都只是相对而言。法官角色的不同,体系、案例基本思维的不同,都还不至于把两大法系推到一种绝对的地步。在任何重视分权的民主国家,恶法的排除主要都还是得靠立法者,有较大造法空间的英美法系国家对于恶法也只是有较大通过案例的累积去做微调的空间。在因法教义学的“盲从”而使恶法体系化,以致调整空间较小的欧陆法系国家,后来也多发展出某种宪法法院从上游去对恶法——相对于一般法官——作批发式的调整。同样的,不采先例遵守原则的欧陆法系国家,把法官放在科层管理下,恶例的发现与排除往往也要经过一段时间。值得一提的是,美国司法在20世纪开始导入,比起过去普通法主导时期,其对个案正义的“发现”更有说服力。可以说,它是对造法空间更佳的利用,实质地改善了法官造法正当性不足的问题——恶法至少还有形式的民主正当性,相较于欧陆法系同样诉诸客观理性的法教义学,其甚至更胜一筹。这条发展主线,不仅拉开了美国和英国这两个典范间的差距[43],也启动了两大法系汇流的真正契机。
(四)新的动能与法系汇流
法系分类本来就因不同因素的考虑和比重不同,会有很大的差异[44],当法律技术面的考虑越少,社经文化面的考虑越多时,如茨威格特(Zweigert)、克茨(Kötz)教科书的分类,英美法系和欧陆法系的对立本来就不值得过度强调。但基本的法律制度特征仍不可或缺,如本文所谈的法源结构,在传统上受到最多重视的此一二分法就仍然屹立。而且,一如前面所述,不能只从一些表相观察看到的趋同,就断言两大法系的汇流已无可避免,甚至因此在法治发展策略上做成误判。一般常会提到的所谓混合法系(Mixed jurisdiction),其实多数也就是立基于法源[45]。在有关混合法系的比较研究中,是否具有先例严守原则这个特征,一直是讨论最多的议题,但整体而言,混合也者究竟表现了什么独立的特征,仍只能说无法一概而论。比较可以有把握的概括是,案例法在这类国家至少也是事实上(de facto)是有强大地位的法源。此外,比较关键的因素还是法典的有无,有民法典的国家或地区,如美国的路易斯安纳州、加拿大的魁北克省、波多黎各、马耳他等国家和地区,原则上都会否认判决先例的拘束力(尽管实际上都会认真“参考”),菲律宾在理论和实务上都予肯定,但其是少数的例外。没有民法典者,如苏格兰、南非和博茨瓦讷,均明确肯定判决先例的拘束力[46]。近年来,以色列积极制定民法典,但目前仍停留在草案阶段。其对先例拘束原则的认同偏弱,和其多从欧陆国家移入的背景有关,其基本法虽明确以先例为正式法源,但只有最高法院的判决拘束各法院,高等法院的判决仅“引导”而非“拘束”各法院[47]。可见,所谓的混合,无非就是源于各自的独特历史,并呈现了在硬裁判法和软裁判法间滑动的共同性,因而很难归类。到目前为止,这些特殊的法文化到目前为止尚无法构建可持续运作的理论,以及足以超越两大法系之处,因此不是这里要谈的汇流。
欧陆法系的体系思维也许永远无法容许法官享有像案例法国家那样大的造法空间,从而可以在论证上像一个小立法者一样的寻求各种社会科学的奥援。但从20世纪法解释方法论的不断开放其实已经说明,法教义学面对社会的急遽变迁时同样不会一成不变。一些围绕法规范的社会科学纷纷的涌现,说明大陆法系的法学也已认知,在单纯的法教义学外必须结合社会科学的知识,才可增加法学的厚度。认为欧洲在“二战”后已经逐渐发展出新的法律文化的比利时学者马丁∙W∙海塞林格(Martijn W. Hesselink)便认为,欧陆并不欠缺务实的思维(Realism),只是这些反制形式主义的思考,在法律的演进中变成了法条解释的方法(目的解释、法律补充、经济分析等)。他用“从形式到实质”来总结这样的转变,在法条解释外还包括法制上的其他调整,他历数了诸如共同体的规范工具“指示”——其功能取向对于各个法典体系的解构(德国债编修正就是最好的例子)、欧洲法院——其务实而不教条的风格,比较法学——特别是功能方法的颠覆性,各种法律加挂学派——在没有共同法的拘束下法律学者的对话几乎肆无忌惮的运用这些新兴理论作为论证子弹,软法——无强制力而有实际规范效果的法源也使法典大开天窗、《波隆纳宣言》(Bologna Declaration)——许全欧师生一个最大的游学空间,以及其他当代的实质化因素。
带动改变的动力一开始只是欧洲本身的变化——主要是跨大西洋的欧洲化,后来很明显的可以看到美国社科法学的启发。以法教义学的领头羊德国来讲,法教义学背后的解释方法表面上没有太大改变,卡尔∙拉伦茨的方法论也只是在萨维尼的法律解释四法则:文义解释、历史解释、体系解释、目的解释以外,加上了“合宪法律解释”。但他剖析了方法论的操作背后反映的各时思潮,并对法律续造做了较完整的整理,使我们比较清楚的看到当前法教义学背后的各种动力至少有:正法论[施塔姆勒(Stammler)]、利益法学[赫克(Heck)]、自由法运动[欧希克(Ehrlich, Kantorowicz)]、价值法学[考夫曼(Kaufmann)]、诠释学[埃塞尔(Esser)]、批判法学[阿多诺(Adorno)、霍克海默(Horkheimer)]、政治法学[维特吕特(Wiethölter)、拉泽霍恩(Rasehorn)]、法经济分析[莎弗(Schäfer)、奥特(Ott)]、案例方法[克里勒(Kriele)、弗肯切尔(Fikentscher)]、新行政法[施密特-阿斯曼(Schmidt-Assmann)、霍夫曼-列姆(Hoffmann-Riem)]、女性主义法学[拜尔(Baer)]等等。诚如海塞林克所见,整体趋势就是从形式正义走向实质正义,他看到了一个对应美国法学主流以及百年前欧洲(主要指自由法运动)的现代欧洲版唯实主义,不那么概念、教条,更多的实质论证和透明。但从法典化、解法典化和再法典化的蜕变重生就知道,这个唯实主义并没有根本改变体系导向的基本法律思维以及对法教义学的依赖,只是法教义学的内涵已经起了重大的变化,用海塞林克对各国民法典的评价来说,就是这些民法典早已“见山不是山”了[48]。
如果我们仔细体会两大法系的变化,美国是从英国式的唯形主义走出来,欧陆则是从自己的唯形主义历史走出来,这反映了20世纪这些工业国家共同的变化。但区隔这两大法系的法源结构则没有发生根本的改变[49],美国法基本上还是在一个比较温和的先例拘束原则下运作,欧陆的裁判也还是在法教义学的指引、对话下,以认知性法源的地位运作。尽管法教义学的内涵也变得更多元、动态。在维稳和调适的双重功能上,相当于先例拘束的法教义学,解除了法官受先例拘束的压力。因此,这里并不适合轻言汇流或作方法上的移植。也正是基于这样的功能分析,我们比较能理解,为什么到了法教义学有时无法解决的时候,先例拘束就有了上场的机会。前面提到宪法法院的裁判,因宪法规定过度抽象而很难建立有如传统民法、刑法领域那样严实的法教义学,以及如民法中“理未易明”的区块。学者认为应赋予先例一定的拘束力,即可印证。只是欧陆法系国家似乎还没意识到如何在这些例外领域建立特别方法论的问题。特别在审判的目标为个案裁判时(如德国的裁判宪法诉愿制度),如能引进英美案例法的方法论,应该较能避免不当扩大规范力的问题[50]。同样的,对民法、刑法这些传统领域中所谓理未易明之处,比如碰到跨法域整合的转介条款,往往因问题过于复杂而迄未形成较有条理的法教义学,如何筛分各种公法规制而对民事关系衍生出一定的规范力,如《中华人民共和国合同法》第52条第5项、《中华人民共和国民法总则》第153条以及中国台湾地区“民法”第71条,在逐案摸索调和管制和自治的法益时,也需要以先例拘束原则来确保市场交易最低的可预见性[51]。这也许是比较了两大法系法官造法后,可以得出的较为具体的在方法上汇流的建议。
二、两岸的司法行政造法
非关源于历史的混合法系,比较法上更值得注意的反而是后发法治国家在初期常见的特殊法源结构。他们思考的不是对应审判独立要求而给裁判适当的法源定位,而是如何迅速让法治上轨,让初学乍练的司法人员尽量减少错误,此时由职掌司法行政者,包括单纯行政职和由审判人员兼任司法行政职者,以行政程序造法或指导裁判、传承经验或统一歧见。很多国家在这个发展阶段都会有某种特别的司法造法制度。其后,随着法治演进又会有所变迁,这种司法的“训政”当然也会带来分权上的特别争议。民国时期由司法院和最高法院作了不少这方面的工作,1949年以后,台湾地区的“司法院”“最高法院”赓续进行至今。1978年以后,中华人民共和国回头走依法治国之路,司法造法可说更为积极。也正因为要把这类情形纳入分析讨论,本文才特别以更广义的“司法造法”来替代“法官造法”的论述。如果能掌握此一阶段性司法行政造法的本质,并以前节对两大法系法源结构的分析为基础去确认此处造法内含的目标,也就是行政介入的目的究竟是要形塑何种法源结构,则对此一阶段性任务何时可告一段落,以及这种司法行政造法在方法上要注意什么,应该都会有比较清楚的答案。
中国在1978年年底确定走向改革开放以后,司法部门的种种造法方式,包括最近七年推动的案例指导制度的性质与成果,两者呈现的某种硬裁判法的外观,让人有时不很确定是否还可归类于欧陆法系。但从其司法并无全面走向由先例主导之意、裁判的主要依据还是回归制定法的情况来看,可以确定,两岸的法制和法文化仍都明确的属于欧陆法系;特定选取的先例所以会被赋予一定拘束力,只是加速法治发展的手段而已。在这样的理解下,我们也可理解台湾地区自1945年以来赓续进行的各种行政介入,以及其判例、解释与决议制度为什么说已接近尾声,而大陆从批发式的造法逐渐转向零售式的案例指导,应该也是非常自然的发展。
(一)台湾地区继受的司法造法
比较法对法律继受的研究早已发现,接续罗马法的成功继受经验,许多后发国家也都用自主或至少半自主的方式,从先进国家继受某部或多部制定法或法典,连带其法教义学,而不像英美法的继受,其成功者无一不是通过殖民政府或其他的强加方式[52]。原因其实不难索解,案例法的生根依赖长期的案例累积与归纳,其运作又要靠熟习此一技术且能独立审判的法官,就法治上轨的工作而言,难度实在太高而几乎无法期待自力完成。反之,以制定法的文本为中心,加上以系统的演绎而建构的法教义学,则可让大量职业法官通过法学院和司法职前训练的套装式学习,较快地上手。不过,当这些后发国家决定采这种继受方式时,面对最大的困难就是,立法本身已经艰涩难懂,偏偏进口加工的法教义学还在粗胚阶段,因此,法官要在这样的基础上去找法、正法、统法和补法,难免左支右绌,使得推动法治的政府往往还得借助法官中的少数菁英去扮演先行者的角色,以行政的力量选定正确的裁判来填补法教义学的不足,乃至刺激法教义学的发展,民国初年的判例制度承担的就是这个任务,同时并存的司法解释与决议制度则和判例一抽象一具体地共同为法教义学的成长做出贡献。
台湾地区的判例到底是英美式的先例——直接替代制定法?还是欧陆式的先例——只是呼应和印证法教义学,合理化制定法的适用?至少在民国初年一度非常不清楚。当时民商法典尚未颁布,法官处理案件只有少数法律可用[53],因此高度依赖大理院的判决先例,而且尽管这些判例有无拘束力未见明文规定,《法院编制法》第45条仅规定,下级法院对于大理院发交的具体案件,“不得违背该院法令上的意见”,对于一般抽象案件,似无拘束效力,但该法第35条明言,大理院长“有统一解释法令必应处置之权”。据此,一般认为,大理院所公布的判例应拘束下级法院,违反者可以造成法令解释分歧为理由而撤销,当事人也可据以上诉。在法令大多付诸阙如的情形下,为统一适用,在1913年到1920年的初期,大理院几乎一有判决就作成判例,并没有真的精挑细选,法令逐步到位后判例数量才递减。在总共十六年的时间里,大理院公布了1752则判例[54],和英美法的先例拘束原则实在没什么两样[55],故当代不少著名学者认为,大理院时期的中国实际上采的是英美的案例法,如胡长清、戴修瓒[56]。但后代的学者如黄静嘉、黄源盛,则更从适用及编纂判例的方法(略过具体事实仅留抽象规范而称“要旨”,且公布时还照法典体例顺序排列)上看,认为大理院的判决实质上还是围绕制定法——不论有多残破不全——所做的解释,而非真正建立于同案同判的案例法。虽为硬裁判法,仍只能说是以走向体系化的法典为目标,过渡性的承担了法教义学的功能,和英美法官为个案造法有其本质的不同[57]。判例以外,大理院针对下级法院或其他机关所提抽象法律问题还做成解释,其中多数仍为实际案例,仅依规定以某甲、某乙隐蔽始得受理,一共达2012件之多[58]。1928年以后,国民政府开始陆续制订重要法典,但法教义学仍处于发萌阶段,司法当局即接续前政府的做法,以裁判肩挑原属法教义学的功能,包括直接选录优良裁判,或隐盖实际裁判的问题而抽象阐明法理的所谓解释。在按大司法院模式另置掌理司法行政的司法院之后[59],判例的选编和解释的议定实质上虽仍以最高法院来执行,但形式上已经改成由司法院决行,因此从1928年以后,最高法院和行政法院又开始以公布庭长会议决议的方式,宣达对某特定法令如何解释的统一见解,数量也相当可观。在1949年之后的台湾地区,这三种分由“司法院”和终审法院造法的做法都仍继续,只是判例的法律基础到了1989年修改法院组织法后变得更明确了,“最高法院”的主导权也更清楚,“司法院”只是被送“备查”而已[60]。不过终审法院并未停止决议的生产,只是其功能已限于各庭见解的统一。解释的主体还是“司法院”,但依1947年施行的“宪法”,改由“司法院”特任的“大法官”行使,终审法院反而没有任何角色了。“大法官”的解释权包括“宪法”解释和法令的统一解释,在20世纪80年代以前,解释数量以法令解释占大多数,但因终审法院也积极通过判例、决议及其他方式引导下级法院的法律适用,“司法院”的解释影响力已大不如前,等到“大法官”响应民主化的潮流把工作重心转向宪法解释后,法令解释数量更是锐减[61]。
综上可知,司法造法的这三种类型,基本上都是针对特定争议或疑义而由顶尖的法官做出法律上的判断和阐明,其中判例虽为因一定案件而生,但选录公布的,仍仅限于抽象的法律判断,而遮蔽个案事实,所以并无太大差异。尽管在决定如何、何时编选公布上,仍有其行政裁量,但三者的争点或疑义主要都源于诉讼实务,因此实质上还是表现了一定程度的司法被动性,从而和英美法的法官造法仍有可比较性[62]。至于拘束力,则以解释最高,至少“大法官”时期的解释是有绝对的拘束力的(释字第188号解释参照)。判例的选编虽见于“法院组织法”,但有多少拘束力则因欠缺明文而难有定论,结果还是终审法院自己用判例赋予了一定的拘束力。“最高法院”1966年台上字第109号判例认为:“‘民事诉讼法’第496条第1项第1款所谓适用法规显有错误,应以确定判决违背法规或现存判例解释者为限,若在学说上诸说并存,尚无法规判解可据者,不得指为用法错误。”“最高行政法院”2008年年判字第360号判例认为:“按‘行政诉讼法’第273条第1项第1款所称适用法规显有错误者,系指确定判决所适用之法规显然不合于法律规定,或与‘司法院’现尚有效之解释,或本院尚有效之判例显然违反者而言。”这两则判例都是将结果上的“不照”等同违法,显然并不要求参考引用,因此和英美法的先例拘束还是有相当距离。决议则连法律依据都找不到,只见于“最高法院的处务规程”[63]及行政规则性质的“议事要点”,因此“最高法院”也没有用判例来创设它的拘束力。判例的拘束力到了2010年制定“刑事妥速审判法”,把它与解释同列,也是从“不照”则违法作出反面的规定[64],算是更确定了,但决议的违反仍无类似后果。不过“大法官”倒是从另一个角度给了决议某种类法令的地位,因为按照“‘司法院大法官’审理案件法”,声请解释法令有无违“宪”,字面上只限于“法令”。“大法官”先把终审法院的判例视同“法令”纳入解释(释字第153、154、395号解释)也就罢了,后来又把终审法院的决议也一并纳入(释字第374、420号解释),即引起相当多的讨论。实际上,“大法官”并无赋予决议任何“参酌”或“遵照”义务的意思,这可从其强调“‘最高法院’之决议原仅供院内法官办案之参考,并无必然之拘束力,与判例虽不能等量齐观”得知。但话锋一转,又说决议既“代表‘最高法院’之法律见解,如经法官于裁判上援用时,自亦应认与命令相当”(释字第374号解释理由书),可知‘大法官’不认为法官一定要受决议的拘束,但如果决议事实上的拘束力大到法官会在裁判上援用时,依‘大法官’职掌抽象法规范违‘宪’审查的精神来说,本来就该从法条延伸到实际上起到规范作用的抽象规范,也就是意大利宪法法院首开审查之例的所谓“活法”(diritto vivente)[65],在“大法官”扩张打击面的同时,决议也成为了某种制度化的活法了。
更值得注意的是,这些司法造的法起到了什么作用,100年来又有什么变化。用本文一开始提到的四个功能——找法、正法、统法和补法来看,在法律都还没有到位,只能把法典草案当成法理来用的时候,就会有大理院1915年上字第1388号那样的判例,其要旨为“意思表示原不以立字画押为成立要件”。今天看起来道理很明白,根本不值一提,但当时一般人的观念仍很混乱,大理院承认钱庄在出顶之前确经全体股东同意,此一法理的阐明非常重要,有助于一般人建立契约的基本观念。同样还有大理院1928年上字第906号判例:“债权债务之主体,以缔结契约之当事人为准,故出立借约之债务人,不问其果为实际受益与否,就其债务应负偿还之责,债权人不得对于债务人以外之人而请求履行。”
即使法典已经颁布,判例仍要承担填补法教义学空白的功能。为了引导欠缺解释能力的审判者[66],有些基本上只用到文义、文理解释的判决也都被选编进去,比如针对1929年《中华民国民法》第1条规定的:“民事,法律所未规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”,1932年大理院上字第3253号判决被选为判例:“民事法律所未规定者方依习惯,承租人未得出租人承诺,将租赁物全部转租于他人者,出租人得终止契约,法律既有明文规定,当事人自无主张应依相反习惯之余地。”在没有参酌引用义务的情形下,大概也是一个永远不会再被任何人提到的判例。但在当时,谁知道有没有避免过多少多大的错误?[67]所以找法和正法的功能特别彰显,统法还谈不到,补法则陈义太高。
当法学研究达到一定水平,法官的专业也够强时,找法的功能一定减弱,造法的目的会倾向后三者,甚至因为审级与人事行政已有强大的纠错功能,在选择这些判例、解释和决议时,而几乎都偏向统法和补法,判例喷发的时代即渐渐过去,在“司法院”1979年出版的《“最高法院”判例要旨》中还收录了民刑事判例一万余则,但在近40年后的今天,民刑判例加上行政判例,仍继续有效的已不到9000件,一则是新增的判例减速;二则是每年都有大量的旧判例,经整理后被宣告“不再援用”,原因不是法令已修改,就是内容已经显然不具意义。在台湾地区经济起飞的年代,比较脍炙人口的几件有关信托行为、让与担保、请求权竞合的判例、决议,被公认为是“最高法院”补充“民法”的杰作[68]。进入新世纪后,司法造法整体的素质都大幅提高,选出的判例多属法律的重要补充,论述也比较丰富而多能引经据典[69]。
(二)大陆新体制下的造法
1978年改革开放初期面对的无法可用的情况,和民国初年非常相似,但那是从无法到有法。在经过30年之后,弃法律而改政治法则进行治理,又回归依法治国,国家制度与社会心理需要的调适之大,其挑战可能更胜。因此,如何借助第一线的司法人员,填补法律与复杂多变的社会事实间的差距,需求也更为殷切。从这个角度回顾过去30多年大陆的司法行政造法,其形式的多样与积极主动而全面,实已远超过台湾地区从1945年以后所一脉相传者,自不难理解。就此,浙江大学章程老师所做的五点原因分析:(1)继受法制——迅速拉近立法与司法的距离;(2)转型国家——应时立法在制度上产能有限;(3)审级制度——四级二审导致统一裁判不易;(4)法官训练——缺乏职前训练使得裁判不一;(5)司法行政——人事财政依赖地方影响独立;可谓深中肯綮。
就司法者在审判外以行政手段造法,可以找到的法令上的依据就是《中华人民共和国人民法院组织法》(以下简称《人民发言组织法》),2006修正)第32条“最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题,进行解释。”而立法机关对最高人民法院授权的法律依据是《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》(1981年6月10日)中的第2点,“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。”二者讲的都是“解释”,但什么是解释?是远接民国传统就个别争议或疑义去做抽象的阐释,还是像学者的逐条释义一样,就一定范围作比较全面的疏义?程序上,是因申请或至少是反映实务的问题而做成,还是完全主动、甚至预防性地去做?法官审判案件是不是都应当参照,解释到底有多大的拘束力?好像都还有待解释。从《最高人民法院印发<最高人民法院关于司法解释工作的规定>》的通知(法发〔2007〕12号)第6条即知:司法解释的形式又可再分为“解释”“规定”“批复”和“决定”四种:“对在审判工作中如何具体应用某一法律或者对某一类案件、某一类问题如何应用法律制定的司法解释,采用‘解释’的形式。根据立法精神对审判工作中需要制定的规范、意见等司法解释,采用‘规定’的形式。对高级人民法院、解放军军事法院就审判工作中具体应用法律问题的请示制定的司法解释,采用‘批复’的形式。修改或者废止司法解释,采用‘决定’的形式。”据此对照实务,大致已经有了谱:在功能上,这里的解释虽如同台湾地区的解释那样,要解决法律内涵的疑问,但不仅不是来一个答一个,而是对整个法律,或一系列的问题作整批式解释,而且像法律一样的条文化,也不乏预防性地去作法条的具体化,乃至漏洞的补充,因此,更像是以学者建构法教义学的心情,要一次把法律和社会现实间的空白填满一大块,同时承担了找法、正法、统法和补法的法源功能[70]。这里的规定则类似台湾地区终审法院做的各种“注意事项”,比较属于程序性的细节,但也和解释一样是主动、全面、条文化的规范[71]。只有批覆最像台湾地区理解的解释,是个案的、被动的,主要用于下级法院就个案问题请示的回复,也有许多关于最高院授权下级法院制定管辖问题的回复[72]。决定则只是修改或废止解释的程序而已[73]。
这四种解释因为都有法律依据与全国人大常委会的明确授权,对于法官行使审判权当然有拘束力。故不清楚的是,最高人民法院对解释的解释,有没有超出法律以及授权范围?在授权机关没有表示意见以前,只能推定是被认可的。实务上,律师非常注意去引用这些解释,法官也乐于在裁判中援用,显然其有极高的权威。这对于快速转型、交易规模极大的国家而言,因为法的可预见性的大幅提高,无疑有较高的稳定功能。放在重视分权制衡的国家,类此做法可能会导致违宪的质疑,但对于采议行合一而更重视功能最适原则的《中华人民共和国宪法》而言,如果最高法院确实比人大常委会更适合填补具体规范不足的空白的话,那么,其比较偏于形式的“核心职能”观点,未必会被多数人接受。反倒是从功能观点来思考,这种批发式的解释造法在法教义学还跟不上立法脚步的阶段,固然能满足一线法官对具体规范的强烈饥渴,但在法学研究的质与量都快速提升以后,通过讨论、诘辩而逐步形成的教义学,不但比这种由上而下的造法更有弹性,而且可以展现更深入的说理,并逐渐在通说的基础上呈现某种体系,是由法学者经营的法教义学和面对社会层出不穷新问题的法官共构而成[74]。法院的大块造法不但暴露其理论能力之短,也使法学研究因为面对“不容质疑的区块”(Luhmann)太大而受到不当的压缩,长期而言,应该不是最好的法源结构。
同样属于大块造法的“规定”,如果限缩在程序细节,问题反倒不大。这类司法行政造法最早源于美国,基本上是从确保审判独立的想法推导出来,虽未见于宪法明文,而是由最高法院径以判决创设,但后来的实务走向明显是由国会与法院互补造法。此一思维在日本则已植入《日本宪法》第77条,立法理由在保障审判独立外加上了专业考虑,其通说也肯认规则的“国法”性,对于法官有拘束力[75]。值得注意的,一是此造法范围限于程序部分;二是造法主体为最高法院,但非以审判行为作成,而是司法行政行为;三是仍然不很确定的是,如果国会仍有相关立法权,此一规则与国会立法的位阶是怎样的。事实上,法官的审判独立和程序法有何必然牵连,恐怕也还有待深入论证。反倒是从国家最高机关或宪法上的独立机关应有的所谓处务自主(Geschäftsordnungsautonomie)来看,有其合理性,此所以台湾地区现行“宪法”有关各院的组织都明订以法律规定,但不及于行使职权的程序(现已冻结的“国民大会”为唯一例外)。即使如此,所谓处务自主,应该也限于无外部效力的内部事务自主,因此从法院的处务自主也还推不出漫无限制审判的规则自定义权。“司法院”的规则制订权一度引发违“宪”争议,“大法官”做出第530号解释,一方面肯定:“本于司法自主性,最高司法机关就审理事项并有发布规则之权。”另一方面又对其范围作了很大的限缩:“最高司法机关依司法自主性发布之上开规则,得就审理程序有关之细节性、技术性事项为规定。”并以其位阶当然仍在法律之下:“惟各该命令之内容不得抵触法律,非有法律具体明确之授权亦不得对人民自由权利增加法律所无之限制;若有涉及审判上之法律见解者,法官于审判案件时,并不受其拘束。”也许可供参考[76]。
把“训政司法”看成欧陆法系后发国家的最高司法当局以司法行政手段对法教义学的补位,则手段的强弱视法教义学缺位的程度而定,自为理之必至。在法教义学呈现的还是“沙漠”状态时,司法部门以近于次级立法者的方式补充立法,便不能不承认其正当性。但当法教义学已经形成某种“草原”时,即使在只有分工而没有西方意义的分权的宪政体制下,从批发式的补位逐渐转移到“零售”,便可说是合理的调整。所谓零售,除了抽象法律问题的批复外,选编各法院的杰出裁判,既可把发现问题、创新法理的触角扩散更广,又可兼有调动法官积极性的效果,当然更值得做。事实上,和台湾地区一样,大陆的各级法院很早就有这方面的作为,此可视为一种认知性的法源[77]。为什么最高人民法院又要在2010年正式建制指导性案例,并给予某种规范性法源的地位?依最高人民法院所订《关于案例指导工作的规定》,其建制目的在于:“为总结审判经验,统一法律适用,提高审判质量,维护司法公正,根据《中华人民共和国人民法院组织法》等法律规定,就开展案例指导工作,制定本规定。”而选编的主要考虑则见于第2条:“本规定所称指导性案例,是指裁判已经发生法律效力,并符合以下条件的案例:(一)社会广泛关注的;(二)法律规定比较原则的;(三)具有典型性的;(4)疑难复杂或者新类型的;(5)其他具有指导作用的案例。”一并参酌迄今选编的87则案例,应该说涵盖了前述各法源都有的四种功能,并未特定。而所以在各公、私机构的案例选编已如雨后春笋的情况下,还要增加此一制度,应该就在这些同样精心选编的案例仍少了最低的拘束力,所以才有第7条的规定:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”即使应当参照究竟有多强的义务,或许还有解释的空间,但指导性案例有一定拘束力,从而不能与其他由法院选编的裁判相同对待,似已无疑。在法无明文规定,且和其他司法解释一样,也必须经由最高人民法院审判委员会通过(第6条)的情况下,是否说明这也只是司法解释的一种新的方式,不同的只在这种解释是因特定裁判而做成[78]?或者这个甚至引起国际注意的新制,代表一种引进英美案例方法的新政策,从而可能根本改变大陆的法源结构?
从前面的法源观点来看,关于解释的概念始终围绕在以制定法为中心的欧陆法系思考,把案例当成一种解释,其实就是要萃取法官在司法实践中发现的法理精华,所以赋予拘束力,只是在法教义学还不够成熟时期的权宜之计,而并无任何同案同判的罣碍。如果指导性案例不是解释,它的拘束力有何依据?尽管在不太在意分权的体制下,其还不是太大的问题,更值得讨论的是,这时案例的正当性是否真的在于个案审判得到的公平正义?从而在方法上,对于何种情况有拘束力就不能不讲究“是否与前案相同”;哪一部份有拘束力,就不能不讲究“是否判决的主旨”,那么指导性案例的事实和理由就变得非常关键了。对照相关规定和分批发布案例的实务就会发现,指导性案例的设计确实具有某些英美案例法的性格,但又相当不完整,而且四级二审的审级制度显然不能配套,也难怪学者提出许多质疑,都是针对这些地方[79]。看起来这个才刚开始的新制,确实面临了法源定位不明的问题,和台湾地区这几年因“大法官”第576号解释而启动的新思考,竟有高度类似之处。下面本文针对两岸司法以选编案例响应法教义学不足的做法在方法论上何去何从再作论述。
(三)训政司法的案例方法
以台湾地区所继受的判例制度而言,其所具有的解释性质其实非常清楚。早从大理院时期,被选为判例者,原判决的事实就一直不被重视,公布的只有略过事实的“判例要旨”,要旨的内容须经审查,甚至可以在不变更意义的前提下做文字的修正,虽要求不可断章取义,但显然只要见解完整,已无必须紧扣的重要事实,该意旨是否达到英美案例法所称的“主旨”(ratio decidendi)的程度,根本无可查考[80]。判例制度的功能既在补强法教义学的不足,可以想象在早期量产的阶段,重点应在优先解决实务中法律欠缺规定(找法)或审判者常犯错误(正法)的问题。最近几年,“最高法院”从南京档案馆取得大陆时期判例全文,复校结果发现,过去公布的判例要旨竟有不少错误,只有一一讨论决议加以更正。至于错误如何发生,则多已不可考。比如1937年渝上字第608号判例要旨:(1)父所娶之后妻,旧时虽称为继母,而在民法上则不认有母与子女之关系,“民法”第1138条第2款所称之母,自不包含父所娶之后妻在内。(2)“民法”第1138条所定第一顺序之继承人,有于继承开始前死亡者,依同法第1140条之规定,仅其直系血亲卑亲属得代位继承其应继分,其母并无代位继承之权。其中的要旨(2)竟为判例全文所无的内容,只好决议仅保留(1),(2)则不再援用。另有1948年上字第6762号判例要旨:“租赁契约在法律上并无必须订立字据之规定,自不容上诉人以未经订立字据,主张未与被上诉人发生租赁关系,不负给付租谷之义务。”整段要旨竟为原判决所无,也只好全部不再援用[81]。究竟是判决文号有误,或者急于纠正常见的实务错误而做的借题发挥,虽都不足为训,但以判例制度为达成司法行政目的的工具则彰彰甚明。
以行政方式选编而怀有引导裁判目的的判例,从一开始就要所有审判者把目光聚焦到法律的解释和适用,完全不在意该案法官面对的是如何复杂的事实,所以用判例而不做成解释,只是为了凸显这个解释源于个案,对于承审法官也有一定激励作用。如果阅读者一定要追问个案事实,也许会发现法官的这个见解可能是和判决结果无必然关连的旁论。但对于“最高法院”来说,只要正确的见解起到引领审判的作用,又有何不可?“大法官”在1994年做成的第349号解释就是一个很好的说明。解释审查的是“最高法院”作出的有关共有人分管契约对后手交易人也有拘束力的判例,当时就按传统对判例的理解,以“司法院”公布的判例要旨为审查客体:“最高法院1959年度台上字第1065号判例,认为‘共有人于与其他共有人订立共有物分割或分管之特约后,纵将其应有部分让与第三人,其分割或分管契约,对于受让人仍继续存在’,就维持法律秩序之安定性而言,固有其必要,惟应有部分之受让人若不知悉有分管契约,亦无可得而知之情形,受让人仍受让与人所订分管契约之拘束,有使善意第三人受不测损害之虞,与‘宪法’保障人民财产权之意旨有违,首开判例在此范围内,嗣后应不再援用。”如果用英美案例法的方法,把该案事实完全考虑进去,“大法官”应该会得出刚好相反的答案。在该判决中,虽本件判例要旨的原有法律论述作为整体判断的标题要义,但是否可认为是最后废弃原判决的主要理由,其实大有疑问。分管契约是否拘束后手的共有人,在该案并无争议,该案涉及的是一块共有的农地,共有人之一把他的份额卖给第三人(被告),新共有人却超出应有部分范围割除其他共有人的作物,因原告非共有人而为原所有共有人的母亲,依分管契约得享一份“养老田”,最后法院认为,原审法院仅以原告只是名义上有耕作权,实际上只是享有收益,欠缺向新共有人主张赔偿的权利,从而忽略了新共有人不得超出分配范围割除他人的作物。换言之,该案的真正争点不在新共有人是否应受原共有人间的分管契约拘束,而在于作为非共有人的第三受益人可否向新共有人请求赔偿。因此,如果用英美的判例方法论来看,审查这段要旨其实是“牛头不对马嘴”。更有趣的是,第349号解释对于分管契约拘束新共有人的规则是否不当限制人民的财产权,最后采取的是一个折衷的见解:一方面分管契约对新共有人继续存在“就维持法律秩序之安定性而言,固有其必要”;另一方面“应有部分之受让人若不知悉有分管契约,亦无可得而知之情形,受让人仍受让与人所订分管契约之拘束,有使善意第三人受不测损害之虞,与‘宪法’保障人民财产权之意旨有违”,因此认定,该判例“在此范围内,嗣后应不再援用”。问题是,该判例的案件事实,正是应有部分的受让人完全知悉分管契约的存在与其内容,因此如果按照英美法的判例方法论来操作,该判例表达的见解(不是主旨)也完全在该解释所画出的‘宪法’界线内,用英美案例法的方法来操作根本没有违‘宪’,岂有不再援用之理?但如果不去追究原判决,该号被冤枉的判例见解(旁论),使分管契约有一定的物权效力,至少对于共有物财产权有相当的保护。35年后“大法官”表达的修正见解在法理上更为精致,二者对于物权法教义学都做了重要的贡献,没有陷入英美案例法斤斤计较个案事实的泥淖,难道不更符合这个制度的本意?
不过,脱离案件事实的判例制度还是受到越来越多的批评,认为判例的正当性必然只能建立在同案同判之上。因缘际会的又是“大法官”在一个保险法的案子上,以解释改变了判例的操作方式,但仔细阅读该解释和所审查的判例就会发现,欠缺英美判例法文化背景的台湾地区,要完全掌握先例拘束原则的诀窍,还真不容易。第576号解释其实并未直接指出过去援用判例实务的错误,而以“宪法”观点进行任何拨反[82],只是间接改变了适用判例的方法。即在理由书最后审查判例时作了这样的论述:“最高法院”76年台上字第1166号判例谓:“所谓复保险,系指要保人对于同一保险利益,同一保险事故,与数保险人分别订立数个保险之契约行为而言,‘保险法’第35条定有明文。依同法第36条规定,复保险除另有约定外,要保人应将他保险人之名称及保险金额通知各保险人。准此,复保险之成立,应以要保人与数保险人分别订立之数保险契约同时并存为必要。若要保人先后与二以上之保险人订立保险契约,先行订立之保险契约,即非复保险,因其保险契约成立时,尚未呈复保险之状态。要保人嗣与他保险人订立保险契约,故意不将先行所订保险契约之事实通知后一保险契约之保险人,依‘保险法’第37条规定,后一保险契约应属无效,非谓成立在先之保险契约亦属无效。”该判例“虽未明确指出复保险之适用范围,惟上开判例系涉及缔结复数人身保险契约之争议,而认‘保险法’第36条、第37条有关复保险之规定应适用于人身保险契约,已对人民受‘宪法’保障之契约自由,增加‘保险法’第36条、第37条所无之限制,应自本解释公布之日起,不再援用。”
这里没有像第349号解释一样,把最高法院公布的判例要旨等同判例去做审查,因为从该要旨完全读不出来“保险法”第37条有认复保险契约无效的规定不必区分人身和财产保险的意思,怎么会得出该判例“将上开‘保险法’有关复保险之规定适用于人身保险契约,对人民之契约自由,增加法律所无之限制,应不再援用”的结论?“大法官”显然是把判决认定的案件事实加入考虑,才会得出这样的结论。但当“大法官”把判例作为一种有拘束力的法源,像英美法的先例一样去审查时,固然不能任意在理由中摘取一段话就当作审查的目标,但也不能任意摘取一段案件事实结合一段理由的论述,就说这是前案真正的决定(主旨)。细读该判决,法院真正判断的争点应该在于有复保险的情形,要保人故意不通知保险人会导致保险契约无效,指的是所有契约或者只限于后契约无效?法院分析各条文认为应限于后契约。该案刚好是人身保险,但人身保险真的是此一先例的“重要事实”?我们用前面提到的温伯测试(Wambaugh’s test)“跑”一遍就很清楚,如果改成财产保险结果也不会不同,显然人身保险在该先例应该不是重要事实而不会成为主旨。“大法官”实际上没有审查该判例的主旨,而是审查了该案件本身“适用”的合“宪”性,在没真正了解英美案例方法论的情形下,完全合“宪”的该判例再度成了“大法官”染指保险法教义学(有关复保险部分)的祭品[83]。判例制度因此受到重大冲击,只能由“最高法院”承受,“大法官”并未真的改变只审查判例要旨的传统,有心人只要读读之后的解释即很清楚。
回到大陆的指导性案例,依《最高人民法院关于案例指导工作的规定实施细则》(法〔2015〕130号)第3条的规定,“指导性案例由标题、关键词、裁判要点、相关法条、基本案情、裁判结果、裁判理由以及包括生效裁判审判人员姓名的附注等组成。指导性案例体例的具体要求另行规定。”比起台湾地区的判例要旨,该条多了事实的整理(基本案情)、裁判结果和理由,相当于要旨的就是裁判要点。有关何时应参照的规定则见于第9条:“各级人民法院正在审理的案件,在基本案情和法律适用方面,与最高人民法院发布的指导性案例相类似的,应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。”该条清楚指向同案同判的原则。有关如何参照的规定,则有第10条:“各级人民法院审理类似案件参照指导性案例的,应当将指导性案例作为裁判理由引述,但不作为裁判依据引用。”以及第11条:“在办理案件过程中,案件承办人员应当查询相关指导性案例。在裁判文书中引述相关指导性案例的,应在裁判理由部分引述指导性案例的编号和裁判要点。公诉机关、案件当事人及其辩护人、诉讼代理人引述指导性案例作为控(诉)辩理由的,案件承办人员应当在裁判理由中回应是否参照了该指导性案例并说明理由。”
从第3条可知,最高人民法院公布的毕竟不是裁判全文,而是经过行政后制呈现的判决新面貌,比台湾的判例更接近个案,但终非裁判本身,显然最高法院希望法官就聚焦在这个整理过的案例内容,并接受其指导。但第9条摆出的同案同判,便使对先例拘束原则普遍陌生的法律专业人士,不知道该不该再回到原始的裁判去反复咀嚼,像一个英美的法官那样,有些法官和学者绕了许久找到原案,发现省略的重大案情,反而不知道怎样去同案同判。即使都不回到原案事实,而是以最高人民法院整理过的基本案情为认定是否“同案”的比较对象,下一步要不要再把最高人民法院整理的裁判理由和基本案情作某种连结,像英美法官确认前案主旨的范围那样?如果连结的结果和裁判要点不尽一致又如何?难怪学者的实证研究显示,一如台湾地区的裁判要旨,既然绕来绕去徒增烦恼,多数人最后主要参照的还是裁判要点[84]。相形之下,大理院时代就开始的解释型判例,反而有更高的合目的性。因此,两岸司法当局真正要问的是,在法教义学已经发展到今天的阶段,这类变形的法源结构还有没有保留的必要?如果有,保留到什么程度?
(四)已开始往正常化过渡
台湾地区的司法造法,到今天差不多已经接近司法行政造法的尾声。1948年由“大法官”接手的法令解释,虽然仍是抽象决定法令涵义,但已经是法官依法做成的司法决定,不再有行政性质。不过,就功能而言,不论质或量都无法和终审法院在审判中累积的成果相比。当“大法官”的工作重心完全转移到上游的法令违“宪”审查后,其法令解释功能只剩下相当于德国跨审判权的联合法庭[85],也就是当两个终审法院行使审判权发生见解歧异,而声请“大法官”作统一解释时,“大法官”才会受理。这样的机会当然不会很多。“最高法院”的判例则从2007年8月以后即不再公布,“最高行政法院”的判例虽未终止公布,但数量已明显减少。判例的退场,反而凸显“最高法院”过去定期选编刊登公报。除供各界参考外,兼有“备作选编各年度判例要旨初稿之重要数据”功能的裁判,更受到注意。这些裁判都是在庭长认定有参考价值时,在裁判书全文前标明裁判要旨及相关法条,经院长核定后,才发送“司法院”及有关法学杂志社[86]。因为标明有参考价值,受重视的程度本来就不会小于判例,但因为没有任何拘束力,是单纯认知性法源,便不会像判例一样造成侵害审判独立的“宪法”疑虑,取消判例而以其代之,可说是十分自然。而且,因为各法域的法教义学基本上都已可满足找法、正法的需要,现在公报案例主要的功能就是统法和补法。此外,过去判例都是由终审法院选编自己的裁判,位居金字塔顶端可收风行草偃之效——这也正是台湾地区的审级结构相对于大陆在判例制度的建构上更为有利的地方,但这又难免忽略了高等法院就未能上诉第三审,且第三审中许多杰出的、未曾表示法律意见的判决。因此,为消弭裁判见解歧异,并强化事实审认定事实的效能,在判例退场之后,台湾地区高等法院也积极思考填补这个漏洞,并于2015年完成首次一、二审具参考价值的《裁判选编》,共计有民事裁判书类47件、刑事裁判书类32件,建置于法官版《法学数据检索系统》中,提供法官参考。总之,判例的活力现在已慢慢转移到了有参考价值的裁判上,除了没有规范的拘束力外,这些优质裁判在选编上和判例差不多,比如,都会尽量按法律的条次编辑,裁判要旨也不等同于英美案例法的主旨,因此,不如说是从法教义学的观点确认其参考价值,这些都不会因为附了裁判全文而改变。
最后就是终审法院的决议,其功能主要在于统一院内多庭的分歧见解。对于多法庭的终审法院,此一功能的重要自不待言,而去行政化的方向也很清楚,就是把庭长、法官共同就争议的问题开会讨论,改为由一个把见解不同的法庭或其代表都纳入的法庭进行审判,如德国的大法庭(Großer Senat),实质不变,但名正言也就顺了[87]。“司法院”早已提出“法院组织法”的修正案,增加大法庭的规定,可惜法案因立法院届期未完成审查而撤回。在2016年司法改革会议之后,“司法院”确定继续推动,整体趋势已很明朗,台湾地区的司法造法已经单纯化为法官造法了。
台湾地区司法行政造法受到最大诟病的以司法瓜代“立法”,以及行政干预审判独立;而对大陆而言,更大的问题是,法学经过将近40年的耕耘,和立法同步发展与茁壮后,必须由法官来承担法教义学功能的阶段显然已经慢慢过去,优劣势既已翻转,因此也才渐渐成为改革的议题,至少批发式的大块造法已普遍受到质疑。从这个角度更能感受2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第45条和第104条修改的用心。该法第45条第2款规定:“法律有以下情况之一的,由全国人民代表大会常务委员会解释:(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的;(二)法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据的。”第104条第1款规定:“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第45条第2款规定情况的,应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”这两个条文加在一起,使最高法院的法律解释权似乎已经从《最高人民法院关于司法解释工作的规定》那样的包山包海限缩到单纯解释的情形,再假以时日,也许就可走到和一般欧陆法系国家一样单纯的法官造法,而行政力量完全退出。
从这个角度再看指导性案例,已不同于批复的直接解释法律,而是通过案例去呈现法律的内涵,在多数情形下,甚至不是最高人民法院自己的裁判,且又结合一定事实,依同案同判的原则限缩其适用范围,是不是已不能再以解释视之?这种把正当性建立在平等原则的案例制度,从而既可不受《立法法》对最高人民法院解释权的限制,又能借其与解释一样的拘束力来统法与补法,在操作更为熟练之后,甚至可以开始量产。尽管这样,完全由最高人民法院后制的指导性案例,和英美案例法其实相去甚远。但如果可以大幅增高司法判决的稳定性,和大批学者共同经营的法教义学也能相辅相成,说不定会形成真正具有中国特色的法源结构。谁说大陆只能独沽一味,不归杨则归墨?对这样诱人的想法,恐怕真的要更仔细的评估一下。如前所述,到目前为止,以法源结构为主要判准,在两大法系之外存在的所谓混合法系,都有其特别的、身不由己的形成原因,且其运作也迄未发展出明确的、可以正当化其第三条路的理论。两大法律文化在法源结构的不同绝对不是孤立因素,从专业教育,法学研究,法官、律师的甄选与管理,到社会普遍形成的法律思考方式都紧密结合,到一定阶段即已锁紧(lock in)而很难摆脱这样的路径依赖。只要看学者对指导性案例性质的莫衷一是、各种的批评纷至沓来以及指导性案例的现状,其实已可见问题的端倪:欧陆法系的基本思维在整个中国已经根深蒂固,不需要改,也已经改不了了;依法治国理想的实现,当然可以有阶段性的特别手段,但其设计必须建立在清楚的终局目标上,而且随着法治条件的逐渐成熟而告一段落。就此而言,台湾地区的经验应该有一定的参考价值。
结语
美国的霍姆斯大法官在100多年前说的“一般性的命题无从决定具体案件。”用什么方法来填补二者间的空白,个别法官的智慧创造的先例,还是通过学者与法官共构的法教义学,代表两种截然不同的法律思考——体系的还是个案的,以及演绎的还是归纳的。尽管经历20世纪的许多社会变革,这两种法源结构并没有发生根本的变化。海峡两岸的中国追求法治的历史际遇不同,但不约而同的都选择在法教义学不够成熟的阶段,以优质的裁判来填补不足。这些通过选编才被赋予拘束力的裁判,会给人范式转移的错觉,但深入理解,即可确认形式后面非常清楚的体系和演绎思考。台湾地区已经快走完这一段漫长的司法训政,归于正常的法官造法,大陆在七年前建构指导性案例时,用心良苦的改善了自大理院以来较为粗糙的判例制度,但反而因为掺入英美案例法的思考而陷入困境。在各种基本的立法大体到位,法教义学研究的质与量也与日俱增的今天,即使还没有到完全终止指导的时候,如何把指导性案例制度往更清楚的方向修正,或可期待大陆的司法当局再做审慎考虑。
*台湾地区政治大学讲座教授。
[1]本文载《中德私法研究》第3页至第47页,是作者和浙江大学的章程老师一年前以远距方式所开“司法造法”课程的副产品,这里要由衷感谢我的学生章程在整个课程中为我提供的许多好意见,特别是有关中国的制度细节,中间还承蒙郑春燕教授与陆青老师支持与讲解;我也特别请教了南京大学的宋晓教授和北京航空航天大学的黄卉教授,都得到宝贵的启发,特此一并感谢。当然,文中所有的错误和不当见解,都是我自己的问题。
[2]可参考Zweigert/Kötz:An introduction to comparative law, 3 edi., 1998,256-275; 其他如Wolfgang Fikentscher, Die Theorie der Fallnorm als Grundlage von Kodex- und Fallrecht (code law and case law), ZfRV 1980, 161ff.; D. Neil McCormick, Robert S. Summers, Author L. Goodhart, InterpretingPrecedents: A Comparative Study, Rutledge, 2016.[3]可参见林孟皇法官的整理:《台湾判例制度的起源、沿革、问题与改革方向——从“最高法院”25年非字第123号刑事判例谈起(上)》,载《月旦法学杂志》2001年总第195期,第127-151页; 同文(下),载《月旦法学杂志》2011年总第196期,第144-159页;另参《“民事判例制度的过去、现在与未来”座谈会会议综述》,载《月旦裁判时报》2013年第10期,第130-154页。[4]美国斯坦福大学就有一个由熊美英博士(Dr. Mei Gechlik)领导的中国指导性案例项目(China Guiding Cases Project, CGCP),对这个制度的背景、内容做全面性了解并翻译成英文以提供各界关注、讨论,可浏览 http://cgc.law.stanford.edu.[5]参阅宋晓:《判例生成与中国案例指导制度》,载《法学研究》2011年第4期,第58-73页;陈景辉:《同案同判:法律义务还是道德要求?》,载《中国法学》2013年第3期,第46-61页;雷磊:《指导性案例法源地位再反思》,载《中国法学》2015年第1期,第272-290页;泮伟江:《论指导性案例的效力》,载《清华法学》2016年第1期,第20-46页。[6]这样说,当然不表示英美或欧陆国家的法官造法活动没有任何行政的涉入。以法院裁判数量之大,为便于民众参引使用,定期选录重要裁判出版是许多国家法院行政的一部分,但其性质仅为单纯的选录,并无任何规范效力上的差异。德国的情形可参Detlev Fischer, Amtliche Leitsätze und Entscheidungssammlungen -Ein Überblick an Hand der Entwicklung im Bereich der ordentlichen Gerichtsbarkeit.JuS 1995, 654-657.[7]偏向造法语义者,如:Bernd Rüthers, Die heimliche Revolution, vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 2014;Thomas Raiser, Richterrecht heute, in: Norbert Achterberg (Hrsg.),Rechtsprechungslehre, 1986, 627-651;偏向法源语义者,则如Günter Less, Von Wesen und Wert des Richterrechts: eine rechtsanalytische und-kritische Studie, 1954.[8]有关法源的多义性,可参苏永钦:《试论判决的法源性》,载苏永钦:《民法经济法论文集(一)》,作者1988年自版,第1-6页。[9]指最高人民法院所发布的《关于案例指导工作的规定》第7条:“最高人民法院发布的指导性案例,各级人民法院审判类似案例时应当参照。”[10]参阅Wesley-Smith, Theories of adjudication and the status of stare decisis,in: Laurence Goldstein (edi.), Precedent in law, 1991, pp. 81-82;Karin L.Pilny, Präjudizienrecht im anglo-amerikanischen und im deutschen Recht, 1993, S.18-19.[11] BVerfGE1, 14(37).[12]在德国最有代表性的除了菲肯切尔(前注2)外,还有Martin Kriele, Theorie der Rechtsgewinnung, 2. Aufl.,1976, 但当时在方法论上执牛耳的卡尔∙拉伦茨即使已至垂暮之年,仍振笔表达不能同意的理由,可参所著Methodenlehreder Rechtswissenschaft, 4. Aufl., 1979, 144-147, 475-488.[13]“活法”理论,即先区分“法律”与“法规范”,前者是立法者明订的抽象条文;后者则为实际案件中法条的解释,系出自于最高等级法院惯常一致的判例解释(linterprétation jurisprudentielle constante),此即是“活规范(norme vivante)”。意大利宪法法院运用这个二分法为法律违宪审查制度创造了甚大的弹性,简言之,就是把审查的对象从法条延伸到结合一定事实的法规范,法规范如果已把法律的违宪瑕疵排除,两者都不违宪,如果法规范本身有违宪的瑕疵,则认定法规范违宪,反而可以保留法律的效力,两种情形都可展现对终审法院释法权威的充分尊重。只有当法规范的去除,法律已无存在意义时,才宣告法律违宪。法国宪法委员会于2010年、2011年即有4号决定援引了活法理论。台湾地区的终审法院判例、决议也可看成制度化的“活法”(见后),“大法官”先后纳入违宪审查,可说异曲同工。[14]参阅Larenz, 见前注12, 第426-428页。[15]主要可参其巨著:Franz Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 1982, 3. Buch, 393-605; 有关这些判决例外有拘束力的中文说明,可参Fikentscher教授早年在台湾地区的演讲《判决先例在德国私法中的意义》,苏永钦译,载苏永钦《民法经济法论文集(一)》,作者1988年自版,第61-74页。[16] Guido Calabresi探讨制定法时代的普通法(A common law for the age of statutes),正是为了提醒美国的法律同行,法官和立法者的关系,也就是这里讲的法源结构已经丕变,可参氏著:《制定法时代的普通法》,周林刚、翟志勇、张世泰译,北京大学出版社2006年版。从社会变迁的观点看法源,还可以参看Pierre Lepaulle, Reflections on the sources of law, in: Ralph A. Newman (ed.), Essays in Jurisprudence in honor of Roscoe Pound, 1962, pp. 87-98.[17] Bonham’s Case (1610) 8 Coke’s Reports 114, 118.[18] Calabresi, 见前注16,第286页。[19] Pilny, 见前注10, 121(注415、416);Klaus Schlaich, Stefan Korioth:《联邦宪法法院,地位、程序、裁判》,吴信华译,元照出版公司2017年版,第448-449页。[20]一位美国资深法官游欧考察各国法制的惊奇之旅,非常值得一读:Ruggero J. Aldisert, Rambling through continental legal systems, 43University of Pittsburgh Law Review 1982, 935-993.[21]参阅陈淑芳:《西德措施法(Massnahmegesetz)之研究——兼论我国之情况》,政治大学1992年硕士论文。[22]相应于法教义学,欧陆国家还发展出立法学(Gesetzgebungslehre)的学科,和法教义学一样以法条的体系化为重心,但不是现行法(de lege lata)的整理,而是未来法(de lege ferenda)的规划,有趣的是,在同样因为大量产出制定法而成为研究对象的英美法的世界,却只有立法技术(legislative drafting)或议学(Robert’s Rules)的研究,如何制订内容良善的法律则已经是公共政策的领域,欧陆发展出来的立法学,研究的却是如何做出内容最好、最体系化的制定法,公共政策、议学和立法技术反而被边缘化,可参Franz Bydlinski, 前注15, Anhang: Ansätze zu einer juristischen Methodenlehre der Rechtsgestaltung, insbesondere des Arbeitens de lege ferenda,607-647; 涵盖更多面向的立法学研究则如Jürgen Rödig (Hrsg), Theorie der Gesetzgebung, 1976[23]德国的法院对于在理由中参酌裁判先例还相当常见,法国法院的判决则很少引用先例。[24]更早的1888年德国民法典第一草案第1条已有相当类似的规定,但后来的《德国民法典》并未保留。该条规定,在法无明文时,先准用类似事项的规定,没有类似事项的规定时,则应适用由法律精神所引申的原则。不论类推或从法律精神去引申,法官也都还是依附于法律,而不是自己去“发现”或创设最符合本案公平的规范,足见20年后的《瑞士民法典》只是换个方式表达而已。[25]参阅Linus J. McManaman, Social engineering: The legal philosophy of RoscoePound, 33 St. John’s Law Review, 1958, 1-47.[26]有趣的是,瑞士另一个官方语言法文,在这里使用的概念“inspire”语气上又比德文的“folgt”要弱一点,接近参酌,因此对其法源地位的否认态度更为明显,可参阅Pio Caroni, Einleitungstitel des Zivilgesetzbuches, 1996, 164-168.[27]法国哲学家卢梭(Jean-Jacques Rousseau)开始强调法律反映的是国民总意志,因此是以人民之名而大行于天下。德国法院的裁判,到现在还维持在首页标头打上“以人民之名”(im Namen des Volkes)的传统。[28]参见陈惠珠:《判决的主旨与傍论——英美法上ratio decidendi与obiter dictum的理论与实务及其在我国参考的价值》,政治大学1984年硕士论文。在这篇我指导完成的论文,除了引介英美法上的理论与实务外,还把这套方法用在中国台湾地区“最高法院”的判例实务,发现有些摘出的判例要旨并不符合英美法主旨的标准。[29]一直到近几年才有比较公式化的说明,“决定中那些法律语句,很难想象如果拿掉,不会导致依该决定呈现的思考本来会得到的结果跟着不发生,则这些就是主要理由。非主要理由则是借着做决定之便所做的法律论述,而已经不在抽象规则和具体结果之间的论理关连范围内”(BVerfGE96, 375, 404)。比较清楚的是后段讲的旁论,但主要理由则不够清楚。有些人的说法是“凡和主文间有着密切、内含、思考必要关连者,主文若无这些理由即无法自圆其说者”,但也有认为“凡法院为合理化其判决宣告,而经审慎权衡,字斟句酌的表述时,即为理由中的主要者”。前者偏向逻辑,强调的是思考的必要关联,后者则偏向评价,注意到的是字斟句酌。但何谓审慎权衡,事关宪法论述的有无拘束力,又怎好用这样无法客观度量者来认定。若用英美法发展出来的方法论来看,切入点的“同类”要件即不在内,Arthur L. Goodhart所谈的有关重要事实的10个要与不要更未予斟酌,主文的界定有点类似温伯测试(Wambaugh’s Test),但确实更不清楚。正因为没有明确方法论的限制,联邦宪法法院在少数几个案例特别谕知主要理由的范围,最为人所知的就是1973年有关两德基础条约的判决,行文到最后,在“综上就基础条约所为合宪性解释理由所述可知”之后,以一句有关关键理由范围的谕知收尾:“本判决理由的所有论述….皆属必要,故就本院判决而言均为支撑结论的理由。”算起来足足有23页,固然显示宪法法院对该案的重视程度,但几乎没人可以接受这样的延伸。后来还有一件有关财产税的判决,宪法法院也把折半原则的论述整个纳入主要理由而受到许多批评。面对质疑法院直到最近才变得较为保守,而有前述的阐明。[30]裁判先例可以对下级法院发生拘束力(doctrine of precedent),便是随着裁判编辑出版的越来越完整才渐渐确立,从最早个人书籍收录,到官方的年报,多数还是在法官间流传,裁判的引用都很简略。一直到17世纪有较为体系化的判决汇编以后,才开始称之为原则,但仍有一定的保留,一般认为只有相对的拘束力,到了19世纪中期以后,英国上院对于先例拘束才开始采绝对的原则。[31]英国传统学说并不喜用法官造法,认为法官只是在既存的习惯法中发现应适用的法律。18世纪的William Blackstone首提法律发现说,认为判决只是“普通法的证据”,法官只是宣示而非创造法律,其背后已经有以普通法制约王权,以及避免产生法律溯及既往的印象,可参Pilny, 见前注10,第44-45页。[32]参阅黄舒芃:《宪法解释的“法适用”性格:从德国公法上法学方法论传统对“法适用”与“法制订”的区分探讨联邦宪法法院解释活动的本质》,载《政大法律评论》2004年总第81期,第51-109页。[33] 198 U.S. at 76.[34] Pilny, 见前注10,第36页,注99。这是就一般法官而言,但即使对洞见观瞻而比较有建功立业倾向的“最高法院”,这样的提醒也十分常见,最有代表性的就是Cass R. Sunstein, One case at a time: Judicial Minimalism on the SupremeCourt, 1999.[35] Oliver Wendell Holmes, The Common Law, 1881, p.1[36]转引自Pilny, 见前注10,第30页。[37] Kimble v. Mavel Entertainment, LLC, 135 S.Ct. 2401.[38] Claus-Wilhelm Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, 2. Aufl., 1983, 卡纳里斯在此认为,就是要打破形式导向的体系思考,20世纪法学已转换为一种开放、动态而追求价值一致性的体系;也可参阅方新军:《内在体系外显与民法典体系融贯性的实现》,载《中外法学》2017年第3期,第567-589页。[39]参阅Niklas Luhmann, Rechtssoziologie, 4 Aufl., 2008, 33 ff.[40]参阅Niklas Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 15 ff.[41]同上注。[42]参阅Karl Larenz, Claus-Wilhelm Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3. Aufl., 1995, 50-55.[43] Patrick S. Atiyah, Robert S. Summers, Form and Substance in Anglo-American Law: A Comparative Study in Legal Reasoning, Legal Theory, andLegal Institutions, 1987 (Oxford). 书中即认为,英国法的形式主义更接近欧洲大陆,相对的,同属普通法文化的美国,明显偏向唯实主义的思考。[44]经典的比较法教科书中,Arminjon/Nolde/Wolff着重法律技术面而忽略文化历史,分成七大法系,之后René David的分类反其道而行,刻意压低法律技术面的差异而按意识型态所分的五大法系,就把欧陆和英美置于同一个西方法系,再来就是Zweigert/Kötz综合二者所分的六大法系。[45]混合的认定多源于欧陆法和英美法的二分,从而法源结构也是对是否及如何混合的主要观察点,可参Jacques du Plessis, Comparative law and the study of mixed legalsystems, 2017, 480-486; Vernon Valentine Palmer, A descriptive and comparative overview, in: Palmer (edi.), Mixed Jurisdictions worldwide, The third legal family, 2ed., 2012, 54-64.[46] Palmer, 同上注,第54-57页。[47] Palmer, 同上注,第56页。[48] 参见Martijn W. Hesselink, The new European legal culture, 2001, 78 (Kluwer).[49]如果拉高到法治(rule of law)和法治国(Rechtsstaat)的基本理念差异,也许可以对这两种法文化间的鸿沟看得更清楚,就此可参苏永钦:《法治、法治国和依法治国》,载《中国法研究》2016年总第3期,第5-14页。[50]宪法法院在关键理由的认定上最近虽已趋于保守,但其他法院对于什么是关键理由的认定,仍然莫衷一是,可参Klaus Schlaich, Stefan Korioth, 吴信华译,前注19,第445-447页;不仅如此,裁判宪法诉愿认定有理由的判决,何时可由3人组成的小法庭(Kammer)“适用”于其他“情境相同”的个案上,这里显然也需要发展出先例拘束的方法论,但迄今仍未见较为清晰的共识,就此可参Peter Badura, Horst Dreier主编《德国联邦宪法法院,五十周年纪念论文集(上册)》,苏永钦等译注,台北联经出版公司2010年版,第769-777页(中“各庭与小法庭”部分,陈爱娥译)。[51]苏永钦:《寻找新民法》,北京大学出版社2014年版,第360-362页。[52]有关法律继受方式的比较,可参Michele Graziadei, Comparative law as the study of transplants andreceptions, in: Mathias Reimann, Reinhard Zimmermann (ed.), The Oxford handbook of comparative law, 2006, 441-475.[53]以民事来说,大体上只能依据:(1)清宣统2年4月间所颁行的《大清现行刑律》中不与共和国体相抵触的民事有效部分;(2)民国成立以后所公布的民事特别法令;(3)民事习惯、民事草案、判例、法理及学说等.可参黄源盛:《民初大理院与裁判》,元照出版公司2011年版,第146页。[54]先后汇编成册或公布于公报,最后又由法学家郭卫合编为《大理院判例全书》。参见卢静仪:清末民初家产制度的演变——从分家析产到遗产继承,元照出版公司2012年版,第5页。[55]判例制度在中国法制史上并不陌生,可参王昱之:《“我国”现行判例制度之研究》, 1987年台湾政治大学博士论文,第2章。大理院的判决例也是在清末变法时期就已经采用,1906年颁布的《大理院审判编制法》第19条规定:“大理院之审判,于律例紧要处表示意见,得拘束全国审判衙门。”只不过程序上仍须“请旨办理”,也就是审查后才选录为例。[56]参阅黄源盛,见前注53,第166页,注39。[57]黄源盛,见前注53,第168-174页。[58]参阅《“中华民国”史法律志(初稿)》第二篇“司法”中第一章“法律解释”部分,“国史馆”1994年版,第45-56页(杨大器执笔);北京政府时期共做成统字解释2012则,国民政府时期共做成解字解释245则,院字解释2875则,院解字解释1222则。[59]参阅聂鑫:《“中华民国”南京宪法研究》,香港城市大学出版社2017版,第156 -157页。[60]在1989年修改“法院组织法”之前,只在第25条不清不楚的规定了判例变更的程序,该法修正后,在第57条规定了判例的选编与变更:“‘最高法院’之裁判,其所持法律见解,认有编为判例之必要者,应分别经由院长、庭长、法官组成之民事庭会议、刑事庭会议或民、刑事庭总会议决议后,报请司法院备查。 ‘最高法院’审理案件,关于法律上之见解,认有变更判例之必要时,适用前项规定。”[61]苏永钦:《谁统一谁和谁的什么?——从第668号解释看大法官统一解释制度的日薄崦嵫》,载《法令月刊》2010年第2期,第4-20页。[62]此处所称的司法行政造法,都仅限于法院或法官以行政方式做成法规范的情形。在中国台湾还有司法行政机关造法的问题,包括早期隶属“行政院”的“司法行政部”及1980年改制后的“司法院”,有相当长的时间也会像一般行政机关一样频繁的就主管事项做成解释性的行政规则,或者对已经确定的裁判有所指正,下达各级法院,甚至编辑成册,后来也引起是否侵犯审判独立的疑虑,“大法官”早在20世纪70年代即就此有所阐明,大致上仍置于参考性拘束力的位阶(释字第137号解释),到了20世纪80年代,审判独立受到更高的重视,“大法官”对于司法行政的解释也表达了更大的保留,并明确否定其拘束力(释字第216号解释:“司法行政机关自不得提示法律上之见解而命法官于审判上适用,如有所提示,亦仅供法官参考,法官于审判案件时,不受其拘束。”),20世纪90年代以后已不多见。[63]“最高法院处务规程”第32条规定:“民刑事各庭为统一法令上之见解,得由院长召集民事庭会议,刑事庭会议或民刑事庭总会议决议之。”“最高行政法院处务规程”第28条:“各庭为统一法令之见解,或院长认有必要时,得由院长召集庭长、法官联席会议。”[64]“刑事妥速审判法”第9条第1项规定:“除前条情形外,第二审法院维持第一审所为无罪判决,提起上诉之理由,以下列事项为限:1.判决所适用之法令抵触宪法。2.判决违背司法院解释。3.判决违背判例。”[65]苏永钦:《活法作为违宪审查的目标》,载《法令月刊》2015年第10期,第117-127页。[66]根据1926年由数国专家组成的“调查法权委员会”发现,全国设有县司法公署的只有46个县,仍由县知事兼理司法的县占了百分之九十以上,详参林孟皇,见前注3,(上),第140-141页。[67]同样的情形,还有如下例子:(1)大理院1913年统字第13号解释:“被害人无上诉权如有不服祇得向检察官申诉请求提起上诉。”(2)“最高法院”1940年12月17日决议:“一、出继子或养子女,对于本生父母,无扶养义务。 二、出继子或养子女对于本生父母之遗产,无继承权。”[68]“最高法院”1977年台再字第42号判例,1981年台上字第104号判例,“最高法院”77年度第19次民事庭会议决议(二)可参。[69]比如“最高法院”94年台上字第2327号民事判例认为:凡供公共使用或供公务使用之设施,事实上处于“国家”或地方自治团体管理状态者,均有“国家赔偿法”第3条之适用,并不以“国家”或地方自治团体所有为限,以符合“国家赔偿法”之“立法”本旨。另如“最高法院”101年度第2次刑事庭会议决议:“无罪推定系世界人权宣言及公民与政治权利国际公约宣示具有普世价值,并经‘司法院’解释为‘宪法’所保障之基本人权。2002年修正公布之‘刑事诉讼法’第163条第2项但书,法院于‘公平正义之维护’应依职权调查证据之规定,当与第161条关于检察官负实质举证责任之规定,及嗣后修正之第154条第1项,暨新制定之公民与政治权利国际公约及经济社会文化权利国际公约施行法、‘刑事妥速审判法’第6、8、9条所揭示无罪推定之整体法律秩序理念相配合。盱衡实务运作及上开‘公约施行法’第8条明示各级‘政府’机关应于2年内依公约内容检讨、改进相关法令,再参酌‘刑事诉讼法’第163条之立法理由已载明:如何衡量公平正义之维护及其具体范围则委诸司法实务运作和判例累积形成,暨‘刑事妥速审判法’为刑事诉讼法之特别法,证明被告有罪既属检察官应负之责任,基于公平法院原则,法院自无接续检察官应尽之责任而依职权调查证据之义务。则‘刑事诉讼法’第163条第2项但书所指法院应依职权调查之‘公平正义之维护’事项,依目的性限缩之解释,应以利益被告之事项为限,否则即与检察官应负实质举证责任之规定及无罪推定原则相抵触,无异回复纠问制度,而悖离整体法律秩序理念。(采乙说)”此一目的性限缩的决议影响刑事诉讼法的实务甚大,以致决议后一度有数十位检察官在“最高法院”门外绕行表达抗议。[70]例如最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释(二)》[2003年12月4日最高人民法院审判委员会第1299次会议通过,根据2017年2月20日最高人民法院审判委员会第1710次会议《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释(二)的补充规定》修正]规定,为正确审理婚姻家庭纠纷案件,根据《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)、《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定,对人民法院适用《婚姻法》的有关问题作出如下解释。其第1条规定,“当事人起诉请求解除同居关系的,人民法院不予受理。但当事人请求解除的同居关系,属于婚姻法第3条、第32条、第46条规定的‘有配偶者与他人同居’的,人民法院应当受理并依法予以解除。 当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的,人民法院应当受理。”[71]《最高人民法院关于人民法院登记立案若干问题的规定》(2015年4月13日最高人民法院审判委员会第1647次会议通过法释〔2015〕8号)规定:为保护公民、法人和其他组织依法行使诉权,实现人民法院依法、及时受理案件,根据《中华人民共和国民事诉讼法》《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律规定,制定本规定。第1条:“人民法院对依法应该受理的一审民事起诉、行政起诉和刑事自诉,实行立案登记制。”[72]例如《最高人民法院关于违法的建筑物、构筑物、设施等强制拆除问题的批复》(法释〔2013〕5号,2013年3月25日)中指出:“……根据行政强制法和城乡规划法有关规定精神,对涉及违反城乡规划法的违法建筑物、构筑物、设施等的强制拆除,法律已经授予行政机关强制执行权,人民法院不受理行政机关提出的非诉行政执行申请。”[73]《最高人民法院、最高人民检察院关于废止部分司法解释和规范性文件的决定》(法释〔2010〕17号): “为适应形势发展变化,保证国家法律统一正确适用,最高人民法院、最高人民检察院会同有关部门,对2008年底以前制发的司法解释和规范性文件进行了集中清理。现决定将已实际废止或者不再适用的37件司法解释和规范性文件予以明令废止。”[74]参阅黄卉:《法学通说与法学方法——基于法条主义的立场》,中国法制出版社2015年版。[75]中国台湾地区台湾本土法学杂志社主办:“从释字第530号解释看‘司法院’的规则发布权”研讨会”,共计李建良、周志宏、张文贞、黄昭元、陈英钤、陈淳文等六位学者的论文,分别比较了美、德、日、法等国的相关制度,参阅《台湾本土法学》2002年总第32期,第43-147页。[76]就此容我再提一下更复杂的问题,就是宪法司法机关对于其程序规定有无造法权限,因为这里直涉宪法机关间的分权互动,立刻面临所谓“谁来控制控制者?”(quis custodiet custodientes?)的两难:交给司法权自己,可能会因它为自己创设太大的权力而失控;交给立法权,司法权又可能受制于它应控制的对象而失能。正是要克服这样的两难,德国基本法干脆就宪法司法的程序规范采列举主义(Enumerationsgrundsatz),使联邦宪法法院承担何种职能,乃至其程序的核心要件,都必须直接规定于基本法,既不任由国会大幅增减,也未留给司法造法太多的空间。此一模式每需面对修宪工程的艰巨,有其僵滞之弊。中国台湾地区的“大法官”则是由“宪法”列举其职权(“宪法”第78、79、114、173等条、增修条文第5条第4项),但行使职权的程序即全由法律制定,而“大法官”又除认定相关规定不符合“宪法”意旨时,可宣告应停止适用(释字第371号解释)外,还会对于法律应规定而未规定的重要程序,直接以解释补充,包括把判例、决议乙等同“法令”而纳入审查,法令被认定违“宪”者,声请的人民可以得到再审救济,法官可声请解释,或为保全性质的暂时处分等。基于“宪法”机关间的分权制衡,这样的造法权应属合理。不过在不抵触“宪法”意旨的情形,如果“立法”机关做出不同于“大法官”解释的规定,仍应以“立法”优先。[77]包括各级人民法院研究室选编的裁判集录,比如,2002年天津市高院的《民商判例指导制度》,2003年江苏省高院的《典型案例指导制度》等;最高人民法院各业务庭审判长长联席会选编的自己和下级法院的审判案例,比如,刑事审判庭的《刑事审判参考》的“指导案例“栏目,到第91集已经编到第853号案例,还有最高人民法院分管领导选编登载于公报的案例等,早已汗牛充栋。[78]雷磊,见前注5,第285页。[79]同上注。[80]可参1991年修正的《最高法院判例要旨初稿审查要点》第1点:“审查判例要旨初稿原则:(1)文字可以修正,意义不可变更。(2) 不可断章取义,因判例要旨系指整个裁判而言。(3)因审查判例要旨初稿而引发之其他法律问题,不加讨论,另以提案方式处理。”[81]参阅“最高法院”105年度第12次民事庭会议决议。[82]事实上,认为脱离案件事实的判例要旨不应发生拘束力,否则有违“宪”之虞的见解,仅见于林子仪、许宗力与杨仁寿三位“大法官”的协同意见书:“判例之拘束力已超越个案事实,而具备类似抽象法规之性格,如此一来,我国之整体判例制度遂成一由上而下之法律见解控制体制,而为变相的司法造法,与判决先例拘束力存续之正当基础——‘相同案件、相同处理’渐行渐远,进而有违反权力分立与审判独立之宪法上原则之虞。”其中的杨仁寿“大法官”后来出任“最高法院”院长,有意落实本号解释间接对判例制度表达的质疑,即开始接触南京第二历史档案馆,在最高人民法院协助下取回政府迁台前民、刑事判例裁判书全文数字数据,加上原来就保存的1948至1949年的判例裁判书全文合编出版《“最高法院”判例全文汇编(1931-1949年)》,计有民事判例977则及刑事判例1074则。[83]引发本案真正的原因是“最高法院”对于复保险的禁止是否及于人身保险,各庭见解歧异,只因终审法院内部的见解分歧,不在“大法官”行使统一法令解释权的范围,便借声请书同时提到的违“宪”主张,受理做成“宪法”解释,又因为“保险法”有关复保险禁止的规定要认定违“宪”过于勉强,才会选择判例去做文章。[84]彭中礼:《司法判决中的指导性案例》,载《中国法学》2017年第6期,第139-141页;就此也可参阅孙维飞:《隐名的指导案例——以指导案例1号为例的分析》,载《清华法学》2016年第4期,第6-20页。[85] Klaus Miebach, Der Gemeinsame Senat der obersten Gerichtshoefe des Bundes, 1980.[86]《“最高法院”裁判选刊公报实施要点》(2007年7月4日修正)第5点、第6点。[87]法官的看法,可参魏大喨:《大法庭制度研议》,载《司法周刊》2013年总第1633期;吴明轩:《民刑事大法庭取代判例制度的商榷》,载《月旦法学》2013年第10期;学者多持赞同意见,可参林钰雄:《什么样的大法庭?——终审判决模式在“我国”法的适用疑义》,王士帆:《德国大法庭——预防“最高法院”裁判歧异之法定法庭》,载林钰雄主编:《“最高法院”之法治国图像》,元照出版公司2016年版。
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