辩 护 词
尊敬的审判长、合议庭：
安徽民扬律师事务所接受张三保亲属的委托，经张三保本人的同意，指派我担任张三保的一审辩护人，为协助法庭全面客观地认定本案事实，提出以下辩护意见，供法庭参考。
公诉人指控被告人张三保有五个罪名。分别是：参加黑社会性质组织罪、聚众斗殴罪、寻衅滋事罪、保险诈骗罪、非法持有弹药罪。
总得辩护观点是：
一、指控张三保参与聚众斗殴罪中的第3起、第5起不能成立；寻衅滋事罪第7、8、10起不能成立。
二．在保险诈骗案中，张三保是从犯；指控张三保私藏弹药罪的证据不足。
三、指控张三保参加黑社会性质组织罪不能成立。
下面辩护人围绕以上问题依次发表五个方面的辩护意见。
一．关于聚众斗殴部分指控不能成立。
聚众斗殴罪，所侵犯的客体是社会公共秩序，是一种复合行为犯罪，不仅要求有聚众行为，还要求有斗殴行为。
第3起，根据起诉书指控的事实，本案分两个阶段，前期陈某、常某等人与王某等人发生斗殴，张三保并未参加，后期虽然李小勇纠集张三保等人，但之后并未发生殴斗，不符合聚众斗殴罪的构成要件。
第5起，指控与张三保等人与王洪斗殴，是双方之间最终都没见面，更别说斗殴了。对社会没有造成任何危害，即便行为有违法之处，也不能以犯罪追究其刑事责任。
聚众斗殴是一般共同犯罪，处罚的对象是首要分子和积极参加者，对于一般参加人员不应追究刑事责任，这两起事件张三保是被纠集参加人员，所起作用不大，既未聚众也未斗殴，不应承担刑事责任。
二．寻衅滋事部分指控不能成立。
关于寻衅滋事罪，是指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。根据刑法第二百九十三条之规定，具有寻衅滋事四种行为之一且达到情节恶劣或情节严重，方可构成犯罪。参照浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅的《关于办理寻衅滋事案件适用法律若干问题的意见》（一）有下列情形之一，破坏社会秩序的，属于刑法第二百九十三条中的“情节恶劣”或“情节严重”，应以寻衅滋事罪论处：
1、在两年内实施三次以上寻衅滋事行为的；
2、随意殴打他人造成一人以上轻伤或三人以上轻微伤的；
3、追逐、拦截、辱骂他人、致使他人无法正常生活、工作，或者造成他人精神失常、自杀等严重后果的；
4、强拿硬要公私财物价值人民币1000元以上、任意损毁公私财物2000元以上或者任意占用公私财物1万元以上的。
辩护人认为，上述意见，对于本案可以参照执行。结合以上规定，辩护人认为：
第7起 本案认定张三保对吴某滋事的证据不足，只有主观言词证据，无客观证据材料，本案所有证据材料均是2010之后形成的，对当时案发的真实情况难以还原，在与张三保供述存在矛盾的情况下，不能仅凭被害人单方陈述就认定张三保的滋事行为，这是第一点。
第二点，本案也未对吴某造成任何损害，杨某也没有伤情鉴定，同时，从证据材料上看，反而是郭某趁张三保醉酒不防备，上前对张三保实施殴打，寻衅滋事要求情节恶劣，造成较严重后果，本案张三保的行为不构成寻衅滋事。
第8起 不属于寻衅滋事，因为吴某等人殴打的目标明确，起因也非常清楚，并非无故殴打他人，不符合无寻衅滋事所要求的随意殴打他人的构成要件。被告人更符合故意伤害，但因未造成轻伤以上的后果，所以只能是一般违法行为。
第10起：从案件发生的原因看，是因刘某收购树木与汪某发生纠纷，并非无故殴打他人。从损害后果看，未作伤情鉴定，没有损害后果。且案发当时公安派出所已经出警，但并没有立案追究其刑事责任。
因此，辩护人认为，被告人参与的上述行为，只是一般违法，尚未达到刑法上寻衅滋事罪所要求的情节恶劣或情节严重。不应以寻衅滋事罪追究其行事责任。
三．被告人虽然构成保险诈骗罪，但张三保系从犯，应对其给予从轻处罚。
1、根据《刑法》第198条之规定，保险诈骗罪是指投保人、被保险人或受益人有该条第一款五项行为之一的，骗取保险金数额较大。其犯罪主体限定为指投保人、被保险人或受益人，在本案中，张三保并非上述三类人员。
2.本案张三保并未骗取保险金。其只是提供虚假证明，对犯罪行为起到了一定的帮助作用，在本案中所起作用较小，依法应当认定为从犯。张三保也没有得到任何保险赔偿金，综合本案具体情况，应对其给予减轻处罚。即应在法定刑五年以下量刑。
四．认定张三保非法持有弹药罪的证据不足，指控罪名不能成立。
1.弹药虽然是在张三保家中发现，但此处住所并非张三保一人居住，且张三保当庭供述他长期不在家，房屋曾经出租，而本案张某就曾居住过此地，但何时搬走，是否留有物品未能查明。
2.常某某证言，并未看到是张三保私藏弹药，虽然看到张三保打过鸟带回家，但常某同时也证实没见过拿气枪带回家，不能单凭常某一人证言就断定铅弹就是张三保存放。
五．张三保不构成参加黑社会性质组织罪。我主要从两个方面进行阐述：
第一个方面. 本案各被告人之间是否已经形成了一个黑社会性质组织？
辩护人认为：根据本案证据，尚不足以认定在各被告人之间已经形成了一个黑社会性质组织。对于这一点，吴某某辩护人已经就黑社会性质组织罪做了较为全面的论证，本辩护人对此完全赞同，仅做简要补充论述：
起诉书指控：“吴某某在1998年因与崔某某、许某某在颍上县人民医院滋事，之后名气大争先后与李小勇、张三保等人认识，从2002年到2010年逐步形成以吴某某为组织者、领导者，以李小勇、张三保、张某某、白某为骨干成员，已马玉庄等人为积极参加者的黑社会性质组织。”
不可否认的是，本案各被告人有的有类似的经历，有的有亲属、邻里或者朋友关系，根据“物以类聚”的自然法则“人以群分”，形成了一个社交圈。辩护人认为：认识不是违法，认识的开始不能等同于建立组织的开始；交往不是犯罪，交往的经过不能视做组织发展的经过。当然，本案部分被告人在自己与外界发生冲突时，确实有互相帮助、结伙作案、共同实施犯罪的情况，但这种结合行为是不固定的、随机的、自发的。或者说李小勇、张某某等人发展既独立又能互相联系的团伙，但不能认定是一个组织严密、目标明确、分工具体、自觉的黑社会性质组织。
一个组织的成立与存在，应该有比较明确的组织纪律，有精神上的控制，有领导者与被领导者、组织者与被组织者之间的双向的认同，有被领导者对领导者、被组织者对组织者的绝对服从和绝对忠诚。例如徐州张军黑社会性质组织犯罪中，张军对其团伙成员作出要求：一旦被司法机关抓获，不得出卖同伙，否则杀无赦。导致有的嫌疑人被抓获后欲咬舌自尽，但本案中缺少这样的帮规或家法。起诉书称：“在该组织发展过程中，渐渐确立了下层人员听命于上层人员、一人有事互相帮忙、不准吸毒和赌博等约定俗成的活动规约”显然不能作为认定其具有组织性。因为在本案中，吴某某、李小勇、张三保、张某某、白某等人之间，在社会关系上是朋友，在具体共同犯罪中是偶而结合。他们之间不是一个组织，而是多个团伙，事实上，本案与李小勇案件分别审理，也能证明这一点。
第二个方面.张三保是否参加了黑社会性质组织？我们认为：张三保在本案中没有参加黑社会性质组织的故意和行为。
根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》（法〔2009〕382号，以下简称《纪要》）按照《纪要》的内容，无论是积极参加者还是一般参加者，都要接受黑社会性质组织的领导和管理。这不仅是一个必要的主观意志要素，而且是判断“参加”行为是否存在的重要依据。张三保在主观上并无加入该组织的意图，客观上也没有受该组织领导和管理，不应以参加黑社会性质组织罪处罚。在司法实践中，参加或组织黑社会性质罪，往往是事后的、宏观的认定。组织上，张三保未就加入该组织与吴某某等人达成共识，其所参与的几起犯罪是普通共同犯罪，而不是组织犯罪，未受该组织的管理和纪律约束，不受该组织的控制，是被吴某某个人聘用的人员。报酬上，法庭调查及举证、质证表明：张三保系吴某某的司机，具体负责便民出租公司的日常管理，便民出租公司系合法设立，且有交通局的股份，张三保与吴某某和便民出租公司是合法的雇佣关系，其收入来源于正当职业，而非来源于吴某某等人的违法犯罪所得。
本案中，起诉书指控张三保所参与的案件中，均系普通共同犯罪而非组织犯罪。
例如起诉书指控第7起对吴某滋事案，纯系张三保个人行为；第10起张三保与汪文详引买树发生纠纷；至于保险诈骗罪是因交通事故引起，更非组织犯罪。几乎所有案件的发生都具有临时性、偶发性、不可预见性；几乎所有被告人的结合都具有随机性，没有哪个个案是通过组织策划，为达到非法控制目的去实施的，也没有证据证明个案的实施是为了组织利益和根据组织活动惯例进行的，没有证据证明具有实现非法控制的目的。
因此，本案张三保不构成参加黑社会性质组织罪。
最后，关于对被告人量刑的意见：
公诉人认为张三保当庭认罪态度差，且属于累犯。辩护人认为，作为本案的被告人，张三保当庭对部分指控事实的辩解，并无不当，其对自己的大部分犯罪事实是认可的，只是对个别案件事实和案件的定性有异议，这是法律赋予他的辩护权利，我们不能因此加重对他的处罚；关于是否属于累犯的问题，辩护人注意到公诉人指控张三保刑满释放之后参加的案件只有聚众斗殴第5起和私藏弹药，对于第5起聚众斗殴行为，辩护人已经指出不能成立，对于私藏弹药，指控的证据不足，且不能证明是何时私藏。因此，张三保刑满释放之后并没有新的犯罪事实，不属于累犯，不应对其从重处罚。
本案张三保犯罪行为均发生在刑法修正案八实施之前，均应案按照之前的刑法定罪量刑。我国刑法第61条规定，对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。根据张三保所参与犯罪的实际情况，对其作出公正判决。
此致
太和县人民法院 辩护人：安徽民扬律师事务所
张 振 律 师
二○一一年十一月二十二日
备注：本案共有18名被告人，本人担任第二被告的辩护人。
