辩 护 词

（古XX非法获取计算机信息系统数据罪）

尊敬的审判长、审判员：

江苏XX律师事务所接受本案被告人古XX的母亲江XX的委托，指派我担任其辩护人。接受委托后，我认真研究了本案的案卷材料，依法会见了被告人，刚才又参加了法庭调查。现依本案事实及相关法律规定发表以下辩护意见供法庭参考：

一、辩护人认为公诉机关指控被告人古XX涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪属指控罪名有误。

《刑法》第285条第2款规定“非法获取计算机信息系统数据罪”是指：“违反国家规定，侵入前款规定（指285条第一款规定的国家关键领域计算机系统）以外的计算机信息系统或者采取其他技术手段，获取该计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，情节严重的”。结合被告人古悦宏等人所实施的涉案行为与该款罪行所体现的构成要件进行对照，辩护人认为被告人古悦宏、古XX所实施的“出租盗号网站牟利”的行为，并不符合上述“非法获取计算机信息系统数据罪”的构成要件，这主要体现在主观方面和客观行为两个方面，具体是：

其一，主观方面，被告人古悦宏、古XX等人并没有具体明确的“获取”QQ号信息的直接故意。从《刑法》第285条第二款可知，该罪条文使用了“侵入”和“获取”两个目的性和对象性很强的用词，根据赵秉志教授主编的《刑法修正案（七）专题研究》一书，对该罪“获取行为”的解释和理解是：“获取”表现出行为人在主观上具有较强的占有或者拥有欲望，行为人基于这种欲望采取各种手段去努力占有行为对象的过程。因此，此处的“获取”一词直接体现了该罪主观上应具有直接而具体的犯罪目的，而通说认为“间接故意犯罪中不存在具体犯罪目的”，故以“获取数据”为具体明确目标的“非法获取计算机信息系统数据罪”，其主观上显然应当是直接故意，而非是概括的对计算机数据具有“获取”的间接故意。

结合本案，辨认人认为，从两个方面可以看出古悦宏、古XX等人并不具有起诉书指控罪名的直接故意。

第一，本案中，通过查阅被告人古悦宏、巴特尔、林浩新等人的供述可以清楚的看出，被告人古悦宏、古XX等人对他人具体的QQ号信息并不感兴趣。被告人古悦宏、古XX等人实际上是将盗号网站出租给“有意获取”QQ号信息的“客户”，至于“客户”是否获取了QQ号、获取了多少QQ号，均不是被告人古悦宏、古XX等人主观故意的目的和内容。故被告人的直接目的是出租“盗号网站牟利”，而非获取QQ信息。主观上具有具体明确“获取”意向的人，实际是“租赁”盗号网站的“客户”，而非被告人古悦宏、古XX等人。只有具体的、直接的使用盗号工具进行盗号的人，才应当是具有盗号直接故意的主体。而提供盗号平台和维护盗号平台的是工具的提供者，其主观上对于具体的QQ号信息本身，并没有明确的直接故意。本案中发生的能够获取QQ号信息和已经实际获取了QQ号信息的事实，均不过是“盗号工具”作为工具而言，所必然具有的功能和结果，而非获取者直接故意的体现。因为，只要被告人古悦宏、古XX等人搭建和维护可以盗号的平台工具，其在搭建和维护工具时，就当然知道可以和能够获取QQ号信息，但该知道的故意内容显然是概况性的，并不具体和明确，且不具有任何针对性目标。被告人古悦宏、古XX等人搭建和维护盗号平台的具体目的是出租盗号平台牟利，这一“出租牟利”的主观目的是明确具体的，而非是具体明确的以“获取QQ号”为直接目的。因此，被告人古悦宏、古XX等人主观上并没有非法获取计算机信息系统罪所要求的积极“获取QQ号”的直接故意。

第二，从本案“出租”行为的运作模式和租赁法律关系的特征看，被告人古悦宏、古XX等人在实施本案的整个过程里，就不具有占有或者拥有QQ号信息的直接故意。根据法律规定，出租后产生的租赁权在法律意义上是承租人对于租赁物的占有、使用、收益的权利。因此，本案“盗号工具”在出租后，虽然还存放在被告人古悦宏、古XX等人租用的服务器上（这是网络物作为虚拟物本身的性质所决定的），但是，当租赁关系成立后，对于出租后的“盗号工具”，以及该工具所获取的数据而言，其占有、使用权利均已经转移于“客户”所有。因此，从法律意义上，以及实际使用QQ进行诈骗的客户看，实际占有、使用本案QQ信息的人，应当是作为承租人的“客户”，而非是作为出租人的被告人古悦宏、古XX等人。被告人古悦宏、古XX等人采取出租的模式，即表明其主观上一开始就对QQ号信息并不具有占有、使用的直接故意。因此，被告人古悦宏、古XX等人在出租有关盗号网站后，其根本就无权也不想对承租人“客户”所获取的QQ信息拥有法律意义上的占有、使用的权利，这就再次证明其主观上根本就不具有该罪“获取”要件所体现的主观方面——积极占有或者拥有数据的强烈欲望，即不具有直接故意。

其二，客观行为方面：我国《刑法》第285条第二款，对“非法获取计算机信息系统数据罪”的客观方面明确规定了一个具体的客观行为模式，即 “获取行为”。根据赵秉志教授主编的《刑法修正案（七）专题研究》一书，对“获取行为”的解释和理解：“获取”表现出行为人在主观上具有较强的占有或者拥有欲望，行为人基于这种欲望采取各种手段去努力占有行为对象的过程。 这就要求，若构成“获取计算机信息系统数据罪”，首先，行为人必须具有占有或者拥有数据的具体犯罪目的和欲望，即获取数据的直接故意，而被告人古悦宏、古XX等人显然不具有获取数据的直接故意，此点在上述“其一”中已经论述；其次，该罪客观行为显然要求行为人围绕占有或者拥有的直接故意，具体的采取了手段去实施占有或者拥有行为。

本案中，被告人古悦宏、巴特尔、林浩新等人均清楚明确的供述，公安机关制作的本案犯罪流程图，以及起诉书本身所叙述的案件事实，均证实被告人古悦宏、古XX等人只是搭建“盗号网站”出租给有盗号需求的“客户”，而客户获得了使用“盗号网站”的账户后，还要由客户自己根据自己的需求，自己选择具有欺诈性的不同类型的“盗号模板”（如：招聘广告、中奖广告等模板），从而实现“客户”自身具体的盗号目的，这些具体操作的“获取行为”，显然是“客户”自己亲自所为，而非被告人古悦宏、古XX等人所为，只不过这种行为是通过被告人古悦宏、古XX等人搭建的“盗号网站”这一平台而实现，但提供这一平台工具，并非是古悦宏、古XX等人自己具体的去实施“获取”行为，实际上，被告人古悦宏、古XX等人从头至尾并没有具体的、有目标的、亲自去实施过任何“窃取QQ号”的行为。因此，对他人的QQ号信息具有直接故意欲望的人，应是租赁盗号网站的“客户”，而对他人QQ号信息亲自实施了“获取”行动的人，显然也应是租赁“盗号网站”用以盗号的所谓“客户”，这些积极的具体实施了“获取行为”的“客户”，才是“非法获取计算机信息系统罪”的行为人，而被告人古悦宏、古XX等人客观上并没有具体实施该罪构成所要求的“获取行为”，故不应构成非法获取计算机信息系统数据罪。

综上两个方面，由于被告人古悦宏、古XX等人在主观上并没有“获取”他人QQ号信息的直接故意，且客观上也没有具体实施“获取”他人QQ号信息的行为，其出租获取工具本身所体现的“获取功能”和“已经实际获取的结果”，只是“盗号网站”作为一种工具所必然拥有的功能和必然会产生的结果，不可直接等同于构成“获取计算机信息系统罪”所需的“获取”方面的直接故意，以及“获取”行为方面所需的自己具体实施了获取行为。因此被告人古XX并不构成公诉机关指控的非法获取计算机信息系统数据罪这一罪名。

二、就量刑方面辩护人认为被告人古XX具有以下法定或酌定从轻、减轻处罚情节：

1、被告人古XX系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。

本案中被告人古XX较晚加入被告人古悦宏等人实施的共同犯罪活动，在犯罪过程中古XX受雇于被告人古悦宏，其安排古XX主要负责对外销售盗号网站使用权、通知取钱这一部分犯罪活动，无论是盗号网站的构建、运行模式、维护等均由其他被告人实施，被告人古XX均未参与。因此被告人古XX在共同犯罪中所起作用极小，属从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，应当对被告人古XX从轻或者减轻处罚。

2、被告人古XX具有自首情节，依法可以从轻或者减轻处罚。

公安机关以涉嫌诈骗罪对被告人古XX刑事拘留，古XX归案后主动交代了公安机关尚未掌握的关于销售盗号网站的相关犯罪事实（详见古XX讯问笔录），这一节事实在公诉机关的起诉书中予以认定。因此根据《中华人民共和国刑法》第六十条第二款的规定，认定为自首，依法可以对被告人古XX从轻或者减轻处罚。

3、被告人古XX当庭自愿认罪，可酌情予以从轻处罚。

被告人古XX对公诉机关的指控没有异议，并同意对其犯罪按照《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理“被告人认罪案件”的若干意见（试行）》进行审理。因此，根据该意见第9条的规定，恳请法庭对被告人古XX予以酌情从轻处罚。

4、被告人古XX如实供述犯罪事实，并配合司法部门侦查、审查起诉、审判本案，有明显的悔罪表现。
从侦查案卷中可以看出，被告人古XX在公安机关的讯问中如实交代了共同犯罪的相关事实，向公安机关提供了很多重要线索，积极配合公安机关的侦查、公诉机关的审查起诉、和今天法院的审判活动，并对自己的犯罪行为表现出了极大的悔恨，有明显的悔罪表现，已经充分认识到了自己的错误，也希望法庭从轻或者减轻处罚，给予其一个悔过自新的机会，以报效社会。

5、被告人古XX是初犯，其主观恶性不深，在共同犯罪中实际获利较少且予以了部分退赃。

被告人古XX刚满23周岁，以前从未受过任何刑事处罚。这次之所以走上犯罪道路，是由于处世不深、未经受住诱惑、法制观念淡薄等因素导致，其主观恶性不深，是初犯、偶犯。

本案六被告人虽通过出售盗号网站使用权的账户非法获利100多万元，但被告人古XX实际获利较少，且将涉案王传富支付宝账户上的2万余元人民币予以退赃，足见其悔罪态度好、社会危害性相对较小。

综上所述，辩护人认为公诉机关指控被告人古XX涉嫌非法获取计算机信息系统数据罪属指控罪名有误，鉴于被告人古XX具有以上法定、酌定从轻、减轻量刑情节，恳请法庭能够结合被告人古XX实际情况，对其适用缓刑。

以上辩护意见，希望法庭能够采纳。谢谢！

辩护人：江苏XX律师事务所

孙 静 律师

2015年1月22日