“不平等条款”———购房合同陷阱面面观（上） 作者： 马永健 《房地产时报》2005年8月1日 随着一系列房地产新政的出台，原来的房地产卖方市场有望转化为市场经济常态下的买方市场。作为购房者，在签署合同时一定要对合同条款仔细推敲，尤其是对多出自专业人士之手的房地产合同补充条款，最好是请专业房产律师把关，切实保障自己的权益。　　一、贷款条件要求苛刻。有的开发商为了降低自己的经营风险，在补充协议中就贷款问题规定的条件比较苛刻，如：“购房者在合同签订20天内未办理完毕按揭贷款手续或未能以开发商同意的方式付清房款的，开发商有权单方面终止合同，购房者应向开发商赔偿总房价款20％的违约金。” 　　银行贷款审批有一个程序，其中不确定因素很多，尤其是受政策影响很大。而如果合同中对贷款的时间和违约金数额约定很苛刻，会导致即便非因购房者的过错办不出贷款，购房者也要付出巨额违约金的严重后果。　　购房者要对自己的支付能力、贷款条件和贷款审批的可能性作出正确的判断，以免房子买不成却要支付巨额违约金。在贷款条款上最好补充约定：“如果非因购房者的重大过错而办不出贷款的，购房者有权解除合同”。　　二、条款排除宣传、承诺内容。有的补充条款约定：“合同以及附件、补充条款若与预售合同的约定不一致，以合同附件和补充条款的约定为准。除此之外，其他任何形式广告，宣传资料、售楼书、样板房、照片等资料的内容若与本合同及附件、补充条款不一致的，均以本合同及附件和补充条款之内容为准。购房者亦不援引本合同及附件、补充条款之外的资料内容进行解释事项或提出主张。双方亦声明同意，在签约前及签约后，开发商销售人员或有关人员口头或电话的承诺与说明，如未形成双方共同签章的书面文件不具法律效力。” 　　上述约定实质上就等于赋予开发商可以有说一套做一套的权利。不管开发商在售楼时说得怎样天花乱坠，只要不写进合同，就对开发商没有约束力。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中规定：“开发商在销售广告和宣传资料中就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”由此可见，开发商的此种补充条款是显然违背最高院该条司法解释的，本质上是排除其在售楼过程中做出的宣传、允诺对其应有的法律约束力。　 （作者为） “不平等条款” ———购房合同陷阱面面观（中） 作者：马永健 《房地产时报》2005年8月8日 （接上期）三、违约责任不对等。合同的权利义务一般是对等的，至少违约责任是相当的，但房地产市场处于卖方市场时的典型现象却是购房者和开发商的违约责任不对等。一旦发生问题，违约责任对购房者来说往往相当严厉，而对开发商来说则是相当宽松。如有的合同在补充协议中对违约责任这样约定：“购房者若未按本合同约定的时间付款，应当向开发商支付违约金，逾期超过30天后:开发商有权单方面解除本合同，购房者应承担总房价款5％的赔偿责任，开发商有权在购房者已支付的房价款中直接扣除；如果开发商违约，购房者行使本合同条款中约定的单方面解除本合同权利时，开发商在收到购房者书面通知起90天内将房价款（包括利息，利息按中国人民银行公布的同期存款利率计算）退还购房者，并承担总房价款5％的赔偿责任。” 　　同样是关于违约的规定，但购房者违约付款超过30天，开发商便可以解除合同，并直接从已付房款中扣除违约金；而开发商违约，开发商在收到购房者书面通知前便可以占用购房者已付的房款，在收到书面通知之后，还可以占用该房款达90天。开发商只要付给购房者存款利息即可，不用另外为占用款项数额向银行支付贷款利息，开发商当然能占用多长时间便占用多长时间。　　还有违约条款这样约定：“如果因为建筑面积的暂测面积与实际面积误差超过3％解除合同的，则在双方办理完毕终止合同的一切手续后45日内，开发商退还购房者已付房价款以及利息（按存款利息计算），开发商无须承担合同正文规定的赔偿责任（即不用承担总房价款5％的赔偿责任）。”这样的约定就等于是免除了开发商交房误差超过3％的违约责任。购房者如解除合同，开发商便可高高兴兴地在办理完毕终止合同的一切手续（前提还要开发商配合）45天内把房款退还给购房者，开发商不用付违约金，也不用支付占用款项的贷款利息，最多付点存款利息。　　四、以赠与逃避责任。经常在房地产广告中看到“奉送精装修”的承诺。这真的是在房款之外开发商送给消费者的礼物吗？在这样的合同中，开发商通常会在补充协议中约定：“购房者购买该房屋的总价款组成仅包括附件所列装修、设备价款，并不包括开发商除此之外对房屋内所作二次装修及附赠设备；房屋内附赠设备及二次装修属开发商独立赠与购房者；购房者行使解除权时，要将约定的赠与部分连同房屋共同返还开发商。开发商对赠与的房屋内部二次装修及附赠电器设备不承担瑕疵保证责任。” 　　上述约定表面上是将房屋内部二次装修及附赠电器设备赠与购房者，购房者捡了大便宜，但房价中实际上是包含了装修及附赠电器设备的，开发商这样做的实质是逃避房屋装修及电器设备的保修或维修责任。“不平等条款” ———购房合同陷阱面面观（下） 作者：马永健 《房地产时报》2005年8月15日 （接上期） 五、条款排除对方权利。有的补充协议还规定：“在房屋交付过程中，购房者除开发商不具备第十条约定的交房条件而拒绝交接外，不得以其他理由拒绝办理交接手续，交付过程中发现质量问题不影响交接手续的办理，购房者应在房屋交付后根据本合同的有关约定要求开发商承担修复责任。如购房者以此拒绝交接该房屋，开发商亦不承担延期交房的责任。”此条约排除了购房者因质量问题拒绝交接房屋的权利，就是说无论开发商交付的房屋存在何种质量问题，只要不属于因主体结构不合格而可以行使合同解除权的，购房者只能接受该房屋，有质量问题也只能接受房屋后再要求开发商承担修复责任，这很有强卖的味道。房屋交付使用时，开发商要向购房者提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，只要房屋主体结构质量经核验确属不合格，或房屋的主体结构没有质量问题，但有其他严重影响正常居住使用的质量问题的，购房者同样有权要求退房和赔偿损失。　　六、偷梁换柱，擅自增加合同内容。有购房者反映：“售楼工作人员在介绍房产时，明确说明该处房产土地使用权年限为2005 年以后的70年，签署合同时也没有看到这方面的说明。但在后来间隔数日才从售楼工作人员手中拿到的合同上，突然发现合同附件中多出了一个关于房屋土地状况的图表，上面的土地使用期限是从1993 年开始的，这样无形中购买的房子就少了12年的土地使用权。” 　　购房者在签署合同时一定要仔细审查附件，并且在附件上签字或盖骑缝章，防止开发商偷梁换柱或是增加合同内容。　　开发商在订立合同前应当如实告知购房者关于房屋的土地使用权和其他状况，如开发商在签订合同时故意隐瞒真相，有欺诈行为，使购房者在违背真实意思的情况下订立合同，购房者有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销该合同。　　我国合同法规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。”同时规定：“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”购房合同补充条款表面上是双方当事人协商的结果，而实际上在房产市场完全是卖方市场的情况下，房地产买卖合同内容完全是开发商说了算，购房者只有买与不买的份，没有任何选择或讨价还价的余地；而这些补充条款也是开发商为了重复使用而预先拟定的。因此，它具备格式合同的实质要件，应当参照格式合同的规定来处理。　　购房作为当事人的一种重大经济行为，要慎而为之。合同是一把双刃剑，可以维护你的权利，也可以让你蒙受重大经济损失。对于关键合同条款，不能承受的要坚决拒绝。拒绝可能使你失去一次赢利机会，但盲目接受也可能使你陷入合同困境。合同的本意是双方的一种合意，讲究的是权利义务对等、公平合理，在房地产市场出现从完全卖方市场即将或开始向买方市场转化时，不要再让购房合同附件和补充条款中有关双方权利义务天平严重失衡现象的出现。 一房两卖惹出两个官司 《房地产时报》2005年9月26日 政策法规 拥有一套两居室的李先生受利益驱动，竟然一屋两卖，结果他的美梦尚未做成，两位买主却先后将他告上法庭。　　去年3月，李先生第一次将房屋卖给黄先生，卖价48万元。就在准备办理过户手续时，正值今年1月房价一路上涨，李以妻子不同意为由解除合同，并愿按约赔偿房价20％的违约金；但黄先生不同意，起诉至法院要求继续履行合同。就在法院审理期间，李先生又将该套房屋以86万元卖给郭小姐，当签好合同，收了首付款后，法院查封了该房屋。而此时，国家发布了一系列房地产新政，房价涨势被遏制，郭小姐以卖方逾期交房超过15天为由，要求解除合同，并要求获赔20％的违约金。李先生头一个官司还没结束，又面临第二个诉讼。 律师点评　　一般来说，除非合同中另有约定，合同的单方解除权是赋予守约方而不是违约方。李先生与黄先生签定的合同，属双方真实意思表示，符合法律规定，李先生反悔卖房属违约行为，黄先生既可解除合同获得违约赔偿，也可要求继续履行合同，这是黄先生的选择权，因此法院一般会支持黄先生要求继续履行合同的诉请。至于李先生与郭小姐签定的合同，因其房屋被查封，无法交房和过户，并已超过双方约定期限15天。因此，郭小姐有权解除合同，并按约可获得总房价款20％的赔偿。　　两个纠纷正好发生在房价一涨一落的两个时段，很具有代表性。本律师提醒读者，在房屋买卖合同的签订和履行中，应本着诚实信用的原则，切实履行合同义务。否则，擅自违约带来的损害可能远比得到的“利益”多得多。　 　作者：马永健、 业主维权意识凸显 “和谐共生”融化社区矛盾 《青年报》2004年1月8日 记者：李宏涛 （《搜房网》、《房地产之星》转载） 自本报开展“上海住宅楼聚焦”以来，接到许多读者的来信，其中有相当一部分反映的都是业主与开发商、物业管理公司的矛盾，由于现在商品房交易越来越多，问题也比较多，导致一些业主和开发商、物业管理公司乃至居委会对着干，甚至产生冲突。据了解，业主维权所要追求的根本目的就是与开发商、物业管理公司以及居委会之间达成一种“和谐共生”的关系。 然而，怎样建设一个业主与开发商、物业管理公司和居委会之间可以“共生”的社区呢？如果暂时无法实现“共生”，那又如何通过有效的方式乃至法律手段来维护业主本身的权利呢？ 业主维权意识凸显 上海房地产发展迅速，由此引发一股股房地产开发的热潮，目前在上海开发房地产的企业就有几千家，如果从一些成熟的大城市来看，最多几十家，也就是说在今后房地产市场重新洗牌的过程中，将有99%的企业被淘汰或兼并收购。由于某些不规范开发商的鱼龙混杂，开发出来的楼盘品质、售后服务及其相应的管理就很难保证，由此本该属于业主的许多权利也无法保证，进而引发一波又一波的业主维权行为。一个很典型的例子就是业主大会，据了解上海符合成立业主大会的小区中，已经按照正规程序依法成立业主大会的小区还不到40%。在大部分没有成立业主大会的小区中，很多业主的正当权利得不到保护，业主与开发商、物业管理公司的矛盾由来已久。因此，随着广大业主维权意识的增强，业主维权行为也更为普遍。 本报曾经报道过一篇关于“莱茵半岛”的文章，其中就有几十位业主团结在一起，而且还推选成立了“五人维权小组”，与开发商、物业管理公司及有关政府部门交涉、反映。另外，记者从多个律师事务所了解到，近年来有关业主与开发商、物业管理公司的案件越来越多，许多案件都是十几个、几十个甚至几百个业主一起告开发商或物业管 理公司的。 据律师透露，最近他们所代理了一宗300多名业主集体起诉开发商的案件。可见，业主维权实际上已经开始，但维权的过程仍然是漫长和复杂的。 维权意识有待提高 业主与开发商、物业管理公司产生矛盾，如果能够通过协商解决那固然很好。最后还是要通过法律手段来解决。法律讲的是证据，“谁主张，谁举证”，所以业主平时要注意保存资料，不要到打官司的时候什么证据都没有。 据马律师透露，现在业主与房产开发商、物业管理公司的矛盾有增多的迹象，尤其是在前期物业管理中矛盾比较集中。不过可喜的是，业主维权的意识明显增强了，马律师说：“业主以前出了问题习惯上走投诉或上访的路，或者是以拒绝交物业管理费进行消极对抗，现在越来越多的业主开始聘请专业律师通过法律途径维护自己的切身利益，法律意识明显增强；一些业主还能够借助新闻媒体的力量，重视舆论监督，这是明显的进步。”但是，马律师同时也强调：“业主维权也有很多不足，一是维权明显有些滞后，往往是出了问题后才聘请律师。虽然《物业管理服务合同》、《前期物业管理服务合同》都有示范文本，但在实践中业主应根据具体情况对合同条款加以补充，将双方的责、权、利约定清楚。业主委员会应当聘请专业律师在订立合同时予以把关，明确物业公司的管理服务职责，在示范合同文本的基础上，做到合同条款细化、量化，完善合同条款，以避免发生纠纷时缺乏合同依据。二是不注意或是不知道怎样取得或保全证据，业主往往能列举一大堆事实，但是常常拿不出证据来证明事实。法律讲究的是证据，如果业主认为自己的合法权益受到侵害，那么就要搜集能够证明权益受到侵害的证据，不清楚该搜集什么证据、怎样取得证据时，及时向律师咨询或请律师调查取证。三是业主多单兵作战，不能形成合力。对侵害业主共同权利的行为，业主不能团结在一起，这样导致势单力薄，尤其是在需要经济支出时，业主往往不愿为公共利益而个人自掏腰包，这样很多问题有时只好不了了之。”属于业主的正当权利，为什么不团结起来，拿起法律的武器来维权呢？ “和谐共生”是最终目的 复旦大学社会系教授胡守均先生认为，“社区共生”才是业主维权的归属，业主、开发商、物业管理公司和居委会最终都要走向相互依存、和睦共处。 在维权这个问题上，胡教授说：“首先，业主要有维权意识，这是非常重要的，而不是等到出了什么事情才想到维权。维权意识的培养可以通过教育、学习来达到。其次，要有维权的组织和结构。业主相对于开发商、物业管理公司来说是弱势群体，像一盘散沙，因此要团结起来积极参与业主大会的筹建、选举好能真正代表业主利益的业委会委员、参与业委会平时的工作。此外，还要明晰业主与开发商、物业管理公司之间的买卖关系，权利和义务的对称性，如业主购买物业管理公司的服务，物业管理公司通过提供服务来获得利益。” 而街道办事处、居委会代表的是政府，应站在中立的位置上不偏袒业主、开发商和物业管理公司任何一方，维护法律的尊严、在法律的框架范围内依法办事，让小区的各方利益主体“和谐共生”。 对于小区中的业主、开发商和物业管理公司的处事原则，胡教授强调：“业主既不可行为激进；也不可消极忍让。正确的态度是‘共生’，既斗争又妥协，有礼有节地维护业主的正当权利。而物业公司也要有危机感，市场是竞争的，服务不好随时都有可能被业主辞退。对于开发商，社会责任感是很重要的，前期物业管理公司一般都是开发商找来的，如果服务不好，也会影响开发商的声誉和未来的发展前途。因此，各方都是一个需要相互依存的利益主体，应该在法律框架内实现‘和谐共生’”。 在现实生活中，胡教授认为用“社区共生”的理念指导社区管理工作也是非常有效的。他带领自己的学生在上海南码头街道和延吉街道做了试点，现在这两个小区的业主与开发商、物业管理公司及居委会之间的矛盾很少，整个社区的运行非常和谐、融洽。随后，记者采访了胡教授的学生刘伟，他是直接负责南码头街道的。据刘伟同学介绍，南码头街道处于城乡结合部，业主很多都是下岗职工和外来人口，人员的文化素质相对比较低些，所以他平时会给街道的干部提供一些“社区共生”方面的理论指导，给业主提供咨询，让他们懂得自己的权益和物业的职责。另外，记者在延吉街道进行采访时，保安礼貌的询问是否是小区的居民，比起一般的小区或粗暴或置之不理的态度有很明显的区别。这同时也证明了胡教授一贯倡导的“社区共生”思想的现实指导价值。因此，胡教授很坚定地说：“业主维权，无论是与开发商、物业管理公司协商谈判，还是诉诸与法律，都不是目的，最终还是要回到‘社区共生’中来。所以，让‘社区共生’理念深入人心是非常重要的，有利于维护社区的和谐运转和社会的稳定。” 业主投诉绿地新龙基 楼书能否成为争议依据 《青年报》2004年1月9日 记者：李宏涛 《东方网》转载 　　世纪同乐，位于普陀区顺义路100号，是由上海绿地新龙基置业有限公司开发的一个知名楼盘。不过，近来业主陆先生却反映世纪同乐的开发商改变建设规划：在原本绿地中建了停车位及消防登高场地。此外，还有一些在楼书上标明的景观在现在的小区中也没有。因此，陆先生认为，这一方面体现了开发商的诚信问题，另一方面开发商改变规划是“违约”行为。为此，记者来到世纪同乐了解了小区的情况，并对业主陆先生、开发商及相关各部门进行了采访。 小区现在的基本情况 　　业主陆先生在世纪同乐购买的房子位于大门口左侧，从陆先生和开发商签定合同的图纸上看，这里属于14号楼，由紧挨着的3栋小高层构成，北面靠顺义路，南面是一块绿地。与14号楼相对的是13号楼，两幢楼之间是一块狭长的绿地。据业主陆先生说，这块绿地最宽的地方本来有27米，现在宽度减小了1/3，只有18米了，因为14号楼前建的消防登高场地“吃进”绿地3米，13号楼前建的停车位“吃进”绿地6米，绿化面积已经大幅度缩水。就是这个“3米”和“6米”，成了业主和开发商争论的两大焦点。 争论焦点一：消防登高场地该不该这样建 　　据业主陆先生反映，建消防登高场地本可避免“侵占”绿地。具体可参照小区里其他各号楼所建的消防登高场地，基本上就是利用6米宽的道路，然后两边各建1米的人行道就可以达标了(上海的《住宅设计标准》规定：消防登高场地宽度最小不低于8米，长度最小不低于15米)。 　　14号楼前面的小路虽然没有6米宽，但消防登高场地可以往外墙靠近一些，只要离外墙不低于5米就行(上海的《住宅设计标准》规定：消防登高场地距住宅的外墙不宜小于5米)，这样就不用“侵占”3米宽的绿地。现在更要紧的是“侵占”3米宽的绿地之后，这里以后很有可能成为“停车位”。针对业主反映的这一问题，绿地新龙基置业有限公司负责投诉方面的张主任表示，消防登高场地的建设不是我们说了算的，我们必须按照上海市建设和管理委员会颁发的有关规定来做。在小区的大多数地方我们都利用了道路作为消防登高场地的一部分，尽可能不占用绿地，但消防登高场地肯定是要建好的，不然我们的楼盘也没法通过验收。至于业主担心消防登高场地建成后会变成“停车坪”的问题，张主任表示，那不是他们能解决的。由于消防登高场地的安全建设方面与消防局有着紧密的关系。为此，记者采访了普陀消防分局的赵处长。赵处长强调消防登高场地离外墙5米左右最合适，如果是利用道路作为消防登高场地的，其绿化、架空线路、电车网架等设施不得影响消防车的停靠、操作，如果消防登高场地是有坡度的，其坡度不应大于15%。根据业主陆先生提供的合同图纸的复印件和记者对现场的描述，赵处长认为开发商那样建消防登高场地是合理的，尽管占用了部分绿地，但安全是第一位的，消防登高场地建得好对整个14号楼的业主都有好处。 争论焦点二：这样的图示到底有没有效 　　业主陆先生拿出图纸复印件，指着小区内6米宽的环形大道旁一个个像车位的图标说，这些图标没有任何文字符号作说明，而图纸上像房屋、变电器、地下车库出口等都有文字符号标注，所以这些无文字标示的图标从图纸上看并不能判断它们到底代表什么。而实际上，标有这些图标的地方绝大多数都建成了绿地，而14号楼和13号楼之间的有这个图标的地方建了停车位，因此“吃进”了绿地6米宽，几十米长，从而使这块绿地的面积大大减少。陆先生认为，这对他们13、14号楼的业主是很不公平的，这些标有相同图标的地方要么都是停车位，要么都是绿地，或者两者都不是而是别的(因为图标没有明确的文字符号说明，可以有多种完全不同的解释)。此外，在售楼书上标明有小亭子的地方，除了我们这块绿地上的两个小亭子没有建以外，其他的都建了。标明有小亭子的地方为什么又不建了呢？陆先生认为开发商缺乏诚信。针对这一问题，开发商方面的张主任认为，这种小方格的图标表示的就是停车位。 　　对于图标是否有效的争论，业主和开发商各执一辞。记者就此咨询了上海建筑设计研究院有限公司的一位专业人士。这位专业人士表示按照严格的图纸设计来说，应该在图标上有明确的文字符号进行标注。对于业主和开发商签定合同时附带的图纸，不能一概而论，要与开发商原来进行规划开发时的图纸进行对照，如果两张图纸是一致的，应该没什么问题，如果不一致，开发商有责任进行解释。不过，这位专业人士表示这个问题涉及到部门很多，如果真有不一致的地方也得通过多个部门的协调才能解决。而上海测绘院的技师张先生也认为，停车位的图标应该有相应的文字符号进行说明，否则可以作出图标不属于停车位的多种理解。对于“小亭子”的问题，上海建筑设计研究院有限公司的一位专业人士是这样解释的：“如果售楼书上没有明确的文字说明该楼书可以作为购房合同附件的，楼书上标有小亭子的地方是可以不建的。”而业主陆先生说，虽然售楼书上没有文字说明可以作为购房合同的附件。原则上开发商是可以不建，但开发商如果是讲诚信的，还是应该建好的。 律师点评： 律师： 　　我国《合同法》规定，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《上海市房地产转让办法》第三十九条规定，已经预售的商品房，房地产开发企业不得擅自变更其建筑设计；确需变更的，应当在征得预购人同意并报规划管理部门审核批准后，与预购人订立预售合同的变更协议。未征得预购人同意，房地产开发企业变更预售商品房的建筑设计的，预购人有权解除预售合同，并由房地产开发企业承担违约责任。本案相关业主与开发商签订了合法有效的商品房预售合同，该合同应当受法律保护。但是，开发商却改变了小区规划设计，如绿地被占用，楼书上的小区景观消失等，属于单方面变更合同，如未征得预购人同意，业主可以依据合同约定追究开发商的相应违约责任。 　　所以，开发商不能以按相关规定建设消防登高场地为由侵占绿地，如果因安全因素非建不可，那就要尽量减少给业主使用物业带来的不便；给业主造成损失的，要予以赔偿。