被抚养人既可分为未成年被抚养人与成年被抚养人，又可分为第一顺序被抚养人与第二顺序被抚养人。在劳动能力的认定上，可采用《劳动能力鉴定结论》与法定退休年龄、伤残证明、患病证明并用的多元标准。对于既未到法定退休年龄又未丧失劳动能力的成年被抚养人，其生活费计算可适用公式：［20﹣（法定退休年龄﹣实际年龄）］×法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。
如何确定被抚养人范围是人身损害赔偿案件中常见的问题。现行立法体系中对此却言之甚少，仅有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十八条第二款对抚养人的概念进行了定义：“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”该条款的高度概括性，导致司法实践中在对被抚养人概念理解上存在较大分歧。这既有悖司法公正，也有损法制统一。
依《解释》第二十八条第二款之规定，被抚养人应包括两大类：一是受害人依法应当承担抚养义务的未成年（以下称未成年被抚养人）；二是受害人依法应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属（以下称成年被抚养人）。
一、未成年被抚养人的确定。
未成年被抚养人的确定在司法实践中较为一致，因为《解释》第二十八条第二款规定，只要受害人对该类抚养人具有法定的抚养义务即可。《婚姻法》第二十一条规定：“父母对子女有抚养教育的义务” ；第二十五条规定：“非婚生子女享有与婚生子女同等的权利，任何人不得加以危害和歧视。不直接抚养非婚生子女的生父或生母，应当负担子女的生活费和教育费，直至子女能独立生活为止”；第二十六条规定：“国家保护合法的收养关系。养父母和养子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”；第二十七条规定：“继父或继母和受其抚养教育的继子女间的权利和义务，适用本法对父母子女关系的有关规定”。综上，未成年被抚养人应包括受害人的未成年子女（包括非婚生子女）、养子女和形成抚养教育关系的继子女。现实生活中，如果未年人与受害人不存在血亲和拟制血亲关系，尽管在实际生活中曾受被害人抚养，也不能成为人身损害赔偿案件中的被抚养人，无权请求赔偿义务人赔偿其生活费。因为此种抚养只是一种亲情上或道德上的抚养关系，不存在法律上的抚养义务，赔偿义务人不可能为亲情上或道德上的抚养关系承担责任。
除此以外，我国《婚姻法》第二十八条规定：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”第二十九条规定：“有负担能力的兄、姐，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的弟、妹，有扶养的义务。”那么，由受害人抚养的符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定的未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹是否属于未成年被抚养人范围。对此问题，当前业界主要有两种观点：一种观点认为，受害人对未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务属于附条件义务，它要求抚养人“有负担能力”，现抚养人因受不法侵害，自身难保，已无力负担此种义务，故受害人的未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹不应属于未成年被抚养人范围；另一种观点认为，受害人对符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务属于法定义务，依《解释》第二十八条第二款之规定应被列为未成年被抚养人范围。我认为以上两种观点都有失偏颇。第一种观点忽视了法条的保护功能，置当事人的合法权益而不顾；第二种观点是以法为法，死扣法条，损害了其他当事人的合法权益。要正确处理此问题，须从辩证唯物主义认识论出发，精准理解立法精神，紧扣立法宗旨，做到具体情况具体分析。根据《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定，抚养人对其未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹抚养义务是附有条件的，即抚养人须“有负担能力”，因此我们可以解释为只有抚养人在满足自己的正常生活需要，在履行对配偶、子女和父母的抚养义务后，才有可能履行对其的抚养义务，故以下为便于讨论，我们可将配偶、子女和父母列为第一顺序被抚养人；将符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹列为第二顺序被抚养人。在实践中，是否将符合《婚姻法》第二十八条、第二十九条规定未成年的孙子女、外孙子女及未成年的弟、妹列为被抚养人，应分为两种情况区别对待：第一是在有第一顺序被抚养人的情况，不宜将第二顺序被抚养人列为被抚养人的范围。因为《解释》第二十八条第二款之规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，这就意味着，无论被抚养人人数多少，其每年生活费总额是固定的，如果在受害人有第一顺序被抚养人的条件下，还将第二顺序被抚养人列为被抚养人与第一顺序被抚养人分“蛋糕”，显然是侵犯了第一顺序被抚养人的合法权益，既不符合情理，也有悖《婚姻法》第二十八条、第二十九条的立法宗旨；第二是如果在受害人没有第一顺序的被抚养人的情况下，可将第二顺序被抚养人列为被抚养人的范围。因为，首先从法理上考究，立法上之所以规定被抚养人生活费，主要基于赔偿与替代的功能。抚养人之所以无法履行其应尽的法定抚养义务是因为赔偿义务人的侵权行为所致，故赔偿义务人应代为受害人法定抚养义务。其次，从规范解释学的角度来看，这既完全符合相关法律规定，又未损害其他当事人的合法权益。
二、成年被抚养人的确定。
成年被抚养人的确定在审判实务中分歧较大。因为在确定成年被抚养人时，既要认定受害人对被抚养人具有法定的抚养义务，又要认定被抚养人没有劳动能力和无其他生活来源。
根据《解释》第二十八条第二款之规定，受害人依法应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。近亲属是指有三代以内血亲、拟制血亲关系或具有婚姻关系的亲属，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第12条规定：“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。”《婚姻法》第二十条规定：“夫妻有互相扶养的义务。一方不履行扶养义务时，需要扶养的一方，有要求对方付给扶养费的权利。”第二十一条规定：“子女对父母有赡养扶助的义务。”第二十八条规定：“有负担能力的孙子女、外孙子女，对于子女已经死亡或子女无力赡养的祖父母、外祖父母，有赡养的义务。”第二十九条规定：“由兄、姐扶养长大的有负担能力的弟、妹，对于缺乏劳动能力又缺乏生活来源的兄、姐，有扶养的义务。”因此，受害人具有法定抚养义务的成年近亲属包括配偶、父母、以及符合《婚姻法》第二十八条、二十九条规定的祖父母、外祖父母和兄弟姐妹。
以上成年近亲属还需证明既丧失劳动能力又无其他生活来源。
成年近亲属是否“丧失劳动能力”依法应当提供劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论》作为索赔被扶养人生活费的依据。所谓劳动能力鉴定，是指劳动者因工或者非因工负伤以及疾病等原因，导致本人劳动与生活能力产生不同程度的影响，劳动鉴定机构根据评残标准，运用劳动保障的有关政策，运用医学科学技术的方法和手段，确定劳动者伤残程度和丧失劳动能力程度的一种综合评定的制度。根据《工伤保险条例》第23条规定，劳动能力鉴定机构是劳动能力鉴定委员会，分为设区的市级劳动能力鉴定委员会和省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会两级。除此之外，办案人员也可依《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第(三)项“根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”的规定，根据被抚养人已达到国家法定退休年龄即男性年满六十周岁、女性年满五十五周岁以及医院出具的伤残、患病证明等足以证明当事人丧失劳动能力的事实来推定当事人“丧失劳动能力”。如此既合法合理，又可减轻当事人的诉讼负担，体现司法为民。
值得注意的是，如果成年近亲属既未到法定退休年龄又未出具丧失劳动能力证明又该如何处理。比如一受害人的农村母亲在庭审时只年满54周岁，其既未到法定退休年龄又没有丧失劳动能力的证明，如果一刀切的不支持其生活费的诉讼请求，显然有违司法公正与“养儿防老”的传统习俗，因为从年龄上，任何人都必将衰老而丧失劳动能力。实务中，如果他们能够证明无其他生活来源，可以尝试将此类当事人纳入被抚养人的范围，但要在抚养费的计算上有所区别。《解释》中将受害人的残疾赔偿金、死亡赔偿金的计算年限按二十年计算，是从法律上假定受害人从受侵害之日起最多可工作二十年，那么就可以设定受害人对被抚养人的抚养从受侵害之日起最多只有20年，事实上《解释》中也规定被抚养人生活费最多只能按二十年计算。从国家法定退休年龄定为男性年满六十周岁、女性年满五十五周岁上，我们又可以推定男性在年满六十周岁、女性在年满五十五周岁后就丧失劳动能力，那么当事人在到法定退休年龄之前是可以自食其力的，换言之，当事人从实际年龄到法定退休年龄这一段时间就可以不予计算抚养费，故抚养费的计算可以按照如下公式计算：［20﹣（法定退休年龄﹣实际年龄）］×法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出。有必要说明的是，扩大被抚养人范围认定，并没有实际增加赔偿义务人的负担，因为《解释》规定“被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额”，如此认定只不过是从公平正义的角度出发，保护当事人的合法权益，最大程度的均衡各权利主体之间的利益，实现司法公正，促进社会和谐与稳定。
如何确定无其他生活来源，这也是在司法实践中易产生争议的问题。首先是无其他生活来源的认定。生活来源包括多方面，退休金、股份分红、存款及利息所得、房租收入、经营利益、子女赡养、承包收入等等，都属于生活来源。最高院规定的能够获得生活费赔偿的条件“无其他生活来源”，是指除子女赡养外无其他生活收入的情况。但现实生活中，绝对没有其他生活来源的人是少见的。比如一个农民，他有自己的口粮地或责任田，有自己的自留树或承包树，有时还要卖一些农副产品或土特产，或多或少都有一定的收入，如果机械的按照“无其他生活来源”来确定被扶养人的话，几乎没有人能够符合被扶养人的条件。所以在适用最高院该规定中，应当灵活掌握。对于具备下例条件的人应当确定为被扶养人：⑴虽有一定收入，但不足以维持本人生活的，即未达到当地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费支出水平的。⑵收入不确定的。⑶只有土地的农民。⑷偶有经营收入的镇城居民。其次，对于享有退休金的当事人是否还属于被抚养人，在实践中分歧很大。笔者认为，此类当事人不应当成为被抚养人。《婚姻法》第二十一条规定“子女不履行赡养义务时，无劳动能力的或生活困难的父母，有要求子女付给赡养费的权利。”，因此可以解释为子女只对“无劳动能力的或生活困难的父母”具有法定抚养义务。按照我国国情，一个定期拿取退休金的老人是无论如何也称不上“无劳动能力的或生活困难的”，因此其不能成为被抚养人，至于他们在精神上的悲痛与伤害，可以通过行使精神损害抚慰金请求权来予以实现。最后是无其他生活来源的证据证明问题。被抚养人住所地的居民委员会或村民委员会作为基层群众自治组织，既熟悉被抚养人的日常生活，又具有一定的公信力，其出具的被抚养人无其他生活来源的证明应具证明力。

案例：

1、上门女婿因交通事故死亡，可否支持岳父的被抚养人生活费

[案情]

2013年5月，陈某酒后驾驶普通二轮摩托车沿苏236省道由南向北行驶至162KM+500M处时，与同方向卢某驾驶的因故障停放在道路右侧的重型普通半挂车尾部发生碰撞，造成陈某死亡，交警部门认定，陈某负此事故的主要责任，卢某负此事故的次要责任。陈某与胡某于2000年结婚，2003年陈某夫妻与胡某父亲（1941年生）签有招婿协议一份，协议主要内容为“1、协议签订后陈某随女方生活，负责赡养其岳父的主要义务；2、陈某夫妻负责胡某的责任田的耕、种、管、收及缴纳各种费用；3、双方和睦相处，陈某夫妻保证胡某的生活水平不低于自己，在胡某生病时，陈某夫妻保证及时请医看治；4、胡某承担力所能及的家务活；5、本协议系双方自愿签订，任何一方不得违约。”该协议由陈某夫妻及胡某签名，并经女方所在地村委会、乡政府盖章，后该协议又经淮安市淮阴区公证处出具（2003）淮阴证民内字第547号公证书予以公正。

2013年6月，死者陈某妻子、岳父作为原告，就交通事故赔偿问题向法院起诉，要求赔偿包括死者岳父的被抚养人生活费在内的各项损失合计35万余元。本案庭审前，死者陈某母亲杨某（1942年生）申请作为共同原告参加诉讼，并在诉求中增加杨某的被抚养人生活费，法庭予以准许。

[评析]

本案的争议焦点之一即为：死者生母杨某、死者岳父胡某主张的被抚养人生活费应如何支持，是否均可支持？这也就涉及“招婿协议”的效力认定问题。

一、本案中“招婿协议”是否有效

签订招婿协议的行为属于民事法律行为的一种，即公民或法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，民事法律行为成立应当具备下列条件：1、行为人具有相应的行为能力；2、意思表示真实；3、不违反法律或社会公共利益。民事法律行为从成立时起即具有法律效力，本案中的招婿协议系属双方真实意思表示、签订双方均有完全民事行为能力，内容亦不违反法律和社会公共利益，因此该份招婿协议是合法有效的，从签订时成立生效，即对双方当事人具有法律约束力，非因法律规定或取得对方同意不得擅自变更或者解除。

此外，招女婿在我国农村的历史中由来已久，在只有女儿没有儿子的家庭中非常普遍，是我国民间的一种风俗习惯，此现象之存在有其深刻的社会和历史背景，有其存在的合理性，因此，只要不违反法律的禁止性规定，从尊重农村善良风俗的角度，也应在法律上予以确认。

二、公正文书的法律效力

公正文书的法律效力，就是指公证证明的适用范围和对人的法律约束力，也就是指公证书在法律上所起的作用，一般认为，我国的公证书的效力有：证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力和域外效力。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”，这是法律对公正文书证据效力的规定，因为法律行为经过公证证明之后，它的真实性和合法性已被公证机关所确认，所以公证文书作为一种特定的书证，相较于一般的书证证明力更强，法庭在审理案件时若无其他证据推翻，可以直接作为证据使用。因此，本案的招婿协议证明了死者陈某作为上门女婿的相关事实，且经过淮阴区公证处的公正，可以直接作为认定上述事实的证据。

三、本案的被抚养人生活费应如何支持

笔者认为，首先，死者陈某母亲杨某的被抚养人生活费应予以支持。虽然陈某与其岳父签订的招婿协议系合法有效的，但子女对父母的赡养扶助义务系法定义务，且伴随父母或子女终身直至一方去世，在此期间若无收养等法律规定的解除情形，不能单单因子女的其他民事行为而解除。

其次，对陈某岳父的被抚养人生活费，不应予以支持。理由有四：第一，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定“被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属”，关于近亲属的认定，《最高院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》第十二条规定，“近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”，因此，法律上规定的被抚养人并不包括岳父。第二，依据招婿协议，陈某自愿对其岳父进行赡养，并不违反法律的规定，但该协议的效力无法及于第三人，若支持其岳父的被抚养人生活费，等于加重了肇事人的赔偿责任。第三，本案中，被告对原告所负的赔偿责任系侵权责任，侵权赔偿责任是法定的赔偿责任，其赔偿方式及赔偿数额、赔偿项目均应依据法律的规定，也只能依据法律的规定。第四，本案中，死者陈某的妻子健在，又未丧失劳动能力，应由其对其父亲承担赡养义务，若支持其父的被抚养人生活费，等于将陈某妻子的赡养义务转嫁于旁人，于法有悖，也有违公平原则

2、侵权行为发生后至诉讼时 新增被抚养人费用应获赔偿

案情简介：2009年10月1日，被告周某某驾驶其所有的一轻型普通货车，行驶至236省道某路段与原告吴某驾驶的一普通摩托车相撞，造成原告吴某受伤、两车受损的交通事故。后经某交警大队道路交通事故认定：被告周某某负事故主要责任，原告吴某负次要责任。原告吴某第一次出院后，于2010年6月结婚，婚后生育一小孩。2011年9月，原告吴某在某医院进行了第二次手术并对伤情进行了鉴定，结论为八级伤残。后双方因赔偿问题协商未果，引起诉讼。

本案的主要分歧：原告吴某婚后生育小孩的被抚养人生活费是否获得赔偿？第一种意见是不赔偿；第二种意见是应获得赔偿。

笔者同意第二种观点，理由如下：

1、被抚养人生活费是法律明确规定的。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，应应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。2010年6月30日最高人民法院在《关于适用<中华人民共和国侵权责任法>若干问题的通知》中明确规定，人民法院适用侵权责任法审理民事纠纷案件，如受害人有被抚养人的，应当依据《解释》第二十八条的规定，将被抚养人生活费计入残疾赔偿金或死亡赔偿金。其法理基础是被侵权人因损害导致劳动能力减损或丧失，侵权人应以财产赔偿的方式承担侵权责任，使被侵权人及其抚养人的生活得到基本保障。

2、抚养被抚养人是法定义务。抚养被抚养的人是法律规定的义务，不履行法定义务是一种违法行为，有的甚至构成犯罪。本案中出现了特殊情形，被抚养人在侵权行为发生后才产生。由此引出的法律问题是：怎样确定被抚养人的范围？本案中，虽然原告吴某受到伤害时没有子女，但是原告吴某生儿育女符合人类的繁衍自然规律，是生命的自然延续，抚养子女是吴某的法定义务。且原告起诉时，孩子出生且需要抚养是事实。《中华人民共和国侵权责任法》采用“劳动能力丧失说”确定赔偿范围和标准，劳动能力丧失导致收入减少或者丧失的损害赔偿请求权当然就是直接受害人的固有权利，被抚养人基于法定抚养关系享有反射性利益，所以被抚养人要求侵权人赔偿生活费是合法合理的。

3.被抚养人范围的确定性。有人担心被抚养人长期的不确定性导致侵权成本的增大而使侵权后果没有预见性。但这种担忧已被法律解决。依照我国民法通则第一百三十六条第一款的规定，身体受到伤害要求赔偿的诉讼时效期间为1年。在这1年的时间内，受害人的被抚养人可能是不确定的，可能因法定或自然原因增加或者减少。但对侵权人来说，增加或减少的机会是一样的，只要在这1年内提起诉讼，被抚养人的范围就确定了。因此，诉讼时效制度规制了被抚养人可能长期处于不确定的状态；同时一旦法院作出生效裁判，即使再出现新的被抚养人，本着“一事不再理”的原则，法院也不会再受理。因此，被抚养人范围是具有确定性的。综上，侵权行为发生后新增被抚养人只要在法定的期限内提前诉讼还是应该获得赔偿。