建设工程价款优先权行使

一、建设工程价款优先权的审查认定

【案例】 2004年9月21日，A建筑公司与B房产公司签订《建设工程施工合同》，约定由A建筑公司承建位于某市新城街的1号商住楼。工程完工后，双方因建设工程价款的具体数额、违约责任的确定形成诉讼。诉讼过程中，A建筑公司变更了B房产公司承担违约责任的具体请求，并要求确认享有建设工程价款优先受偿的权利（说明：A建筑公司并未提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，也未向法庭提供相关证据材料）。C市中级人民法院在审理中，对B房产公司应当支付的建设工程价款数额及相应利息、是否承担违约责任进行了认定，但未对A建筑公司要求确认享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求进行审查。2009年5月21日，C市中级人民法院判决B房产公司支付拖欠A建筑公司的相应工程款，并支付相应利息。同时，判决驳回原告其他诉讼请求。

案件进入执行程序后，因B房产公司拒不履行判决确定的义务，C市中级人民法院依法对A建筑公司承建的1号商住楼进行拍卖。李某依据D市中级人民法院的民事调解书申请参与分配，并主张对该1号楼的拍卖款行使抵押优先受偿权。A建筑公司向执行法院提交了2006年11月18日与B房产公司达成的建设工程价款优先受偿协议，证明已经在法定的六个月期限内行使了该权利，以主张对拍卖价款优先受偿。

【观点】 关于A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿，存在两种观点：

第一种观点认为，A建筑公司在本案中无优先受偿权，理由为：A建筑公司在诉讼中要求确认享有优先受偿的权利，C市中级人民法院虽然对此未作审理，但判决驳回原告其他诉讼请求，应当认定为驳回了A建筑公司的优先受偿权。A建筑公司在法定的时间内未上诉，也未申请再审，应视为其认可该判决。至于A建筑公司在执行程序中提交的证明已经行使了建设工程价款优先权的证据材料，涉及事实认定问题，应由审判程序审查认定，执行程序中无法对该证据的真实性进行确认。

第二种观点认为，建设工程价款优先权属于法定优先权，C市中级人民法院“驳回原告其他诉讼请求”的判决，并不能当然地剥夺A建筑公司对这一法定优先权的享有。对于A建筑公司有没有在法定的六个月期限内行使该权利，可以在执行程序中作出审查认定。

【评析】 该案涉及对建设工程价款优先受偿权的理解以及在审判、执行实践中的审查认定。笔者认为，对建设工程价款优先权，应当从权利的享有和行使两个方面来理解。

关于建设工程价款优先权的享有，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条有明确规定，建设工程价款优先权属于法定权利，是当事人基于法律的明确规定而享有的一项权利，并不因审判程序的确认与否而受影响。就本案而言，A建筑公司无需在诉讼中要求确认即可享有建设工程价款优先权，A建筑公司在提出确认享有该权利的诉讼请求后，C市中级人民法院未作审查，实际上也无需审查，因为建设工程价款优先权是基于法律的明确规定而产生的权利，并非双方当事人争议的事实问题。至于“驳回原告其他诉讼请求”，因审判程序未支持A建筑公司要求B房产公司承担违约责任的诉讼请求，应当理解为是对违约金诉讼请求的驳回，而不是对享有建设工程价款优先权的驳回。当然，A建筑公司既然在审判程序中提出确认享有建设工程价款优先权的请求，C市中级人民法院应当在判决中对该权利作出进一步的交待和释明，而审判程序中对该权利却只字未提，可以说判决存在一定的瑕疵。

关于建设工程价款优先权的行使，即A建筑公司有没有在法定的期限内行使该权利，属于事实认定问题。本案中，A建筑公司仅仅对“享有建设工程价款优先受偿的权利”提出诉讼请求，而并未提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，也未向法庭提供相关证据材料。换一个角度，假如A建筑公司在审判程序中提出“确认已经在法定期限内行使了优先权”的诉讼请求，那么C市中级人民法院在审判程序中必须对此进行审查并作出认定。如果在未经法庭审查的情况下，判决“驳回原告其他诉讼请求”，则说明法院存在漏审情形，当事人只能通过上诉或者申请再审的途径寻求救济。

综合以上两个方面，笔者认为，第一种观点没有厘清权利的享有和行使是两个层次的概念，“驳回原告其他诉讼请求”的判决，并不能当然的否定A建筑公司对建设工程价款优先权——这一法定权利的享有。

该案中，A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿，关键是认定A建筑公司有没有在法定六个月期限内行使优先受偿权。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第一条明确规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”该批复第四条还规定：“建筑工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”依据上述司法解释的规定，A建筑公司有没有在法定六个月期限内行使建设工程价款优先权，可以在执行程序直接审查认定。执行法院可以通过执行听证的方式，对2006年11月18日A建筑公司与B房产公司达成的建设工程价款优先受偿协议的真实性和有效性进行审查认定，以此确定A建筑公司能否对拍卖价款优先受偿。

综上，建设工程价款优先权属于法定权利，对该权利的享有并不因审判程序的确认与否而受影响。对于申请执行人有没有在法定期限内行使该权利，并非一定要通过审判程序确认，可以在执行程序中审查认定。

二、如何看待该案中的抵押权及工程款的优先受偿权

甲公司因缺少周转资金，用自己的厂房做抵押向建行借款人民币280万元，并办理了抵押登记手续。后因风雨大作，该厂房因不堪风吹雨浸而倒塌，甲公司遂将该厂房全部推倒清理，并由乙建筑公司重新盖起了新厂房。

因甲公司所欠建行的借款迟迟没有归还，建行便向法院申请强制执行，要求评估拍卖甲公司新建厂房。在本案执行过程中，乙公司提出了执行异议，表明建行已不能对现有厂房行使抵押权，其抵押权因所涉及的抵押物已不复存在而灭失，正所谓“皮之不存，毛将焉附”，同时，乙公司还提出其工程款应该优先受偿。这里涉及到两个法律问题，接下来逐一进行解析。

其一，建行的抵押权是否消灭。首先，甲公司是用厂房做抵押的，根据“房地一体”原则，厂房建筑范围内的土地使用权一并抵押。《物权法》第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”。虽然甲公司仅仅用厂房做了抵押，根据法律规定，厂房占地范围内的土地使用权也应一并抵押。有人认为，根据《担保法》第五十八条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭，因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产”。既然甲公司用厂房做抵押，抵押物已因自然原因而灭失，那么抵押权就不存在了。而我要说的是，抵押物虽然灭失了，抵押权是仍然存在的，抵押权的效力及于它的替代物，如赔偿金、保险金或补偿金等，《物权法》第一百七十四条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”同时，《物权法》第一百七十七条规定了担保物权消灭的情形，分别是1、主债权消灭；2、担保物权实现；3、债权人放弃担保物权；4法律规定担保物权消灭的其他情形。可见，《物权法》并没用明确将抵押物灭失纳入担保物权消灭的情形。退而言之，甲公司厂房虽然不复存在了，但厂房占用范围内的土地使用权依然存在，该土地使用权担保着建行债权的实现。因此，建设银行的抵押权并没用消灭，它的效力及于厂房倒塌后建筑材料的价值和厂房范围内的土地使用权。

其二、建行能否就该新建厂房优先受偿。《物权法》第一百七十条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”，该条款规定了抵押权人的优先受偿权。同时，《物权法》第二百条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”。可见，建行不能就该新建厂房的全部价款优先受偿，其优先受偿的范围是仅仅是土地使用权的价值，不包括新厂房的价值，因为此时仅仅是土地使用权在担保着建行的借款。

有人会反驳说《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”，以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“规定人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”此两条文说明建设工程价款相对于抵押权应优先受偿。但是，反驳者忽略了法律关系的主体问题，法律关系的要素包括主体、客体和内容三个部分，我们分析法律关系时要从主体、客体和内容三方面入手，《合同法》第二百八十六条规定法律关系的主体是发包人与承包人，该案中的主体不适合，更不用谈客体与内容了，当然不能适用《合同法》第二百八十六条及《批复》的规定，也就是说乙公司不享有工程款的优先受偿权。也有人主张适用留置权，留置权是优先于抵押权的，但是在现行法中留置权仅仅适用于动产，而不适用于不动产。

综上所述，建行可因抵押权的存在享有优先受偿权，其受偿的范围仅仅是土地使用权的拍卖价款，不能及于新建厂房，乙公司不享有工程价款的优先受偿权