企业资金拆借行为——新评《公司法》第149条第三项的规定

（一）企业资金拆借行为有效与否的认定依据

由于企业资金拆借行为均为双方法律行为，即合同行为，因此认定该合同是否有效，自然要根据《合同法》的规定予以认定。根据《合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”

对于上述认定合同无效的五项规定，第一项和第三项显然不符，因为企业资金拆借合同双方并没有采取欺诈、胁迫的手段，借贷资金无非是为了公司或企业的经营需要，也谈不上非法目的（如果触犯刑律，自然另说）。由于“企业间的借贷活动，不仅不能繁荣我国的市场经济，相反会扰乱正常的金融秩序，干扰国家信贷政策、计划的贯彻执行，削弱国家对投资规模的监控，造成经济秩序的紊乱”（注⑥），因此企业资金拆借可归属于损害国家利益的范畴中，但是否属于恶意串通，则就难以认定，因为实践中的确很多人并不清楚公司、企业之间的借贷行为不受保护，根本就不存在恶意串通的问题，尤其在我国民间大量存在私人借贷且受法律保护的前提下，更是如此。至于损害公共利益，更是难以认定，因为公共利益从不同角度考察就会得出完全不同的结论；如果从金融秩序管理的角度考察，资金拆借可以认定为损害公共利益，但是从更大的范围考察，企业拆入资金从事经营，从而发展壮大，增加了社会财富、增加了就业，丰富了人民的物质生活，增加国家税收，而资金拆出方也了提高了闲置资金的利用率，增加了收入，收取的利息或资金占用费也依法交纳了营业税，似乎公共利益并没有受到损害。在此情况下，很难适用该项规定认定企业资金拆借行为或合同无效。
最后只剩下第（五）项规定，如果企业资金拆借合同违反法律、行政法规的强制性规定者自然无效。但是截止目前，并没有任何法律、行政法规对非金融企业之间的资金拆借作出规定，只有中国人民银行等金融管理机构的部门规章（解释），但是根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”，由此，既然没有法律、行政法规的强制性规定，则如何确定资金拆借合同的属于无效合同呢？

在司法实践中，一般认定企业资金拆借合同无效的依据实际上只有最高法院的若干司法解释：

1、1990年11月12日，最高人民法院关于印发《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的通知（法（经）发１９９０２７号）；

2、1991年8月21日，最高人民法院经济审判庭《关于刘水清与钟山县钟潮塑料工艺制品厂之间是否构成联营关系的复函》（法（经）函〔１９９１〕１０１号）；

3、1996年3月25日，最高人民法院《关于企业相互借贷的合同出借方尚未取得约定利息人民法院应当如何裁决问题的解答》（法复［１９９６］２号）；

4、1996年9月23日，最高人民法院《关于对企业借贷合同借款方逾期不归还借款的应如何处理的批复》（法复〔１９９６〕１５号）。

上述司法解释的基本内容是：企业资金拆借违反相关金融法规，应属无效。但对于相关金融法规，是法律、行政法规亦或是部门规章，司法解释并没有明确细说，一般的理解应是人民银行等金融管理机构的相关规章以及行政解释（主要是行政解释），如中国人民银行《关于对企业间借贷问题的答复》（银条法[1998]13号1998年3月16日）、中国人民银行《关于对银行职工参与企业非法借贷有关法律问题的答复》（银条法[1996]44号、1996年9月8日）、国家外汇管理局《关于禁止非金融企业之间进行外汇借贷的通知》（（９６）汇资函字第３０５号、１９９６年１２月５日）等等。

上述规章（解释）认定：借贷资金属于金融业务，非金融机构不得从事，否则就是无效行为；其所依据的相关金融法律法规主要包括：

1、1986年1月7日，国务院发布的《中华人民共和国银行管理暂行条例》第四条“禁止非金融机构经营金融业务”（现已废止）。

2、1995年5月10日，全国人大常委会通过并公布的《商业银行法》第十一条第二款“设立商业银行，应当经国务院银行业监督管理机构审查批准。未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务”。

3、1998年7月13日，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第二条“任何非法金融机构和非法金融业务活动，必须予以取缔”；第四条“本办法所称非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖；……”；第五条“未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动”。

由此可以推断，由于认定“借贷属于金融业务，非金融机构和个人均不得从事”做为立论的前提；因此，只要非金融机构之间从事资金拆借、直接融通资金，根据上述的规定，就可以认定所签订的资金拆借合同（或借贷合同）属于无效合同。

（二）企业资金拆借法律后果

根据最高法院的司法解释，在处理企业之间资金拆借纠纷时，借贷本金受法律保护，出借人有权要求借入方偿付，但无权要求支付利息或资金占用费，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对借入方则应处以相当于银行利息的罚款。这是司法解释规定的民事法律后果（注⑦）。但是在司法实践中，几乎很少有判决完全按照上述司法解释的法律后果处理；一般而言，法院在认定资金拆借行为无效后，往往会判令返还本金，而对其他诉讼请求不予支持；或者在审理过程中居中调解，通过调解书的形式结案。而实际上，大量的资金拆借合同已经得到了实际履行，并没有纠纷发生。真正通过法院或仲裁委解决资金拆借纠纷的事例毕竟只是少数，在整个资金拆借案例中占的比例并不会太高。

（三）对于企业资金拆借行为被认定为无效的评析

综合分析上述法律、行政法规、司法解释、行政规章（或解释），可以基本总结出认定资金拆借合同无效的逻辑前提：即资金拆借为金融业务，非金融机构不得从事；非金融机构（主要是企业）从事了法律明确规定不得从事的行为，自然属于无效。但是上述逻辑并非无懈可击，经得住严格推敲。

首先，如果说借贷业务属于金融业务，非金融机构和个人均不得从事，则企业与企业之间、企业与个人之间、个人与个人之间的借贷业务均应依法认定为非法而无效。但为何非金融机构在与个人发生借贷法律关系时，就可以被认定为有效呢？１９９１年８月１３日，最高人民法院发布实施的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》（法（民）１９９１２１号）；1999年2月13日，最高人民法院起施行的《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力问题的批复》（法释〔1999〕3号）等司法解释均明确确认公民和企业之间的借贷行为的效力。实际上，《合同法》中规定的借款合同一节也并没有把借贷行为完全界定为金融业务，《合同法》第一百九十六条明确规定“借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同”；而且也没有明确规定只有金融机构可以对外提供借款。如此看来，把所有的资金借贷（拆借）行为均定性为金融业务似乎并不妥当，以此为基点进而推论企业之间的借贷（拆借）行为无效也欠缺合理的逻辑。

其次，国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》中所明确属于金融业务的“资金拆借”与本文所探讨的“企业资金拆借”并不一致（前言中已经提及）；本文所探讨的“企业资金拆借”尽管与《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》列举的“非法发放贷款”有一定的相似性，但是如果把所有非金融机构和个人的对外出借资金行为均定性为金融业务、“非法发放贷款”，则同样存在问题，因为非金融机构与个人之间的借贷是受相关司法解释的保护，不存在被取缔的问题。如果在认定借贷业务属于金融业务的前提下，仅仅推论企业之间的资金借贷属于“非法发放贷款”则缺乏相应的法律依据。因为非金融机构与个人之间的借贷，尽管有相应的司法解释确认合法有效，但也并没有相应的法律、行政法规作为根据。

实际上，上述司法解释把企业与个人之间、个人与个人之间的借贷业务界定为民间借贷而纳入法律保护范围，其主要的原因也许是认为此类借贷业务一般规模不大、数额相对较小，对社会发展的积极面要大于其消极面；而对于企业之间的借贷行为，可能是基于借贷的规模、数额均比较大，对社会的影响也比较大，如果允许一般企业对外提供借款，则将会扰乱整个金融市场，影响社会的稳定。因此，在法律和政策层面上，一直禁止非金融机构或者企业之间的资金拆借行为。

但是，由于资本逐利的本性使然，在实践中有些企业（含其他单位）有大量闲置资金，而有些企业流转和经营资金严重短缺，通过金融机构融资手续比较繁杂、审批时间长，而市场机会瞬息万变，尤其是一些高新企业、中小民营企业等，很难从金融机构获取贷款。在此种巨大市场需要下，企业之间往往会采取各种变通的手段（包括以个人的名义）直接借贷资金，而且也获得了实际的履行；尤其在一个集团或关联企业内部，相互借贷资金更是公开的秘密。也许正是由于此种原因，１９９５年４月１７日，国家税务总局在《关于印发营业税问题解答（之一）的通知》（国税发［１９９５］１５６号）中，也正面肯定要对非金融机构因出借资金而收取的资金占用费（利息）征收营业税。（注⑧）

如此，国家税务总局的规章就与人民银行以及最高法院的解释发生了冲突，因为按照最高院的解释，资金拆借合同认定为无效后，利息要依法收缴，并对借入方处以银行利息的罚款，既然是非法收入，理应全额收缴归国库所有，并不存在对该部分收益征收营业税的问题。很显然，国家税务总局的规定更多的是针对现实中大量存在的借贷行为，而没有做性质上的区分。但是征收营业税本身实际上是对出借方获取资金占用费或利息合法性的一种承认，否则就难以解释征收营业税的正当性。

实际上，最高法院的上述司法解释均是在1999年10月1日实施的《合同法》之前颁布实施的，其基本思路和考量依然是配合国家加强金融管制，强化市场经济秩序，以保证金融市场的稳定，尤其在亚洲金融危机期间，对金融市场的控制更是重中之重。也正是在这种社会背景下，最高法院出台了否定企业之间资金拆借行为效力的司法解释。而最高法院的司法解释以及人民银行的规章等的立论基础是“资金拆借业务属于金融业务，非金融机构不得从事”，但是正如上述分析的那样，上述立论基础并非绝对无误；实践中大量存在的民间借贷已经超越了上述立论基础。尤其在2006年1月1日实施的新《公司法》，其基本理念已经从加强管制向放松管制、强调意思自治、促进投资和就业的方向转变。也正是在此种背景下，新《公司法》第149条第三项的规定有利于承认企业有权自主决定是否对外借贷的权利，并自负其责。实际上，此种规定也只是对现实中大量存在的企业资金借贷行为的一种承认。