【问题提出】在建筑行业，承包人在与发包人订立建设工程施工合同后，常将建设工程转包或违法分包给第三人（即实际施工人）。在承包人未与发包人进行工程结算的情形下，由于实际施工人与发包人没有直接的合同关系，往往无法取得工程款，导致建筑领域农民工讨薪事件频发。为消除法律上的障碍，最高院从保护实际施工的承包人和农民工的角度出发，在 2005 年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中，首次提出实际施工人概念，规定了实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张工程款，以保护实际施工人尤其是农民工的合法权益，取得了良好的社会效果。那么“实际施工人”如何认定呢？

【微解答】

一、实际施工人的内涵与外延

根据最高院民一庭《民事审判指导与参考》2019年第2辑总第78辑的意见“实际施工人一般是指，对相对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民事主体”

二、实际施工人的具体认定：

（1）是否存在转包、违法分包和挂靠等违法行为。包括转包合同、再分包合同、施工主体分包建设工程主体结构的合同、承包人将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人而签订的分包合同，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订的建设工程施工合同。

（2）实际施工。主要是从资金(出资、垫资、工程款收取）、人力（组织人员施工和管理）、机械（购买和租赁机器设备）、材料（建筑材料投入工程建设）等方面来判定。 若涉案工程存在实际施工人，那么签订分包协议，采购建筑材料、建筑构配件、装修材料等物资材料，租赁塔式起重机、压路机、钢模板、扣件、脚手架等机械设备，支付前述费用包括农民工工资等往往是由实际施工人负责完成，这些是认定实际施工人的重要证据。

（3）价款结算。工程竣工验收后，实际施工人往往会结合项目的设计变更、工程量增减、材料价差等可调因素，与发包人结算工程价款，从价款结算及工程款的拨付角度也可以认定实际施工人的地位。

（4）书面文件签字情况。实际施工人是否代表施工单位，在图纸会审记录、工地例会纪要、收货单、工程签证单等书面文件上签字，可从侧面印证该案涉工程项目的施工主体是实际施工人。

（5）是否属于内部承包关系。只有否定内部承包关系，施工主体才有可能被认定为实际施工人。作为实际施工人应举证证明，施工主体与上位承包人之间不存在劳动人事关系，工程项目施工所需的人、财、物及资金，均是施工主体独立承担等。