陈X等涉嫌贪污及受贿案-一审辩护词

尊敬的审判长、审判员：

　　我们作为陈X的辩护人，出席今天的庭审。在发表具体辩护意见前，首先对审判长在法庭调查阶段给予我们以及我们的当事人充分陈述意见的机会表示衷心的感谢。基于辩护人的职责，必须彻底讲清楚陈X是否构成贪污罪、受贿罪的问题。希望合议庭留意听我们的辩护意见。当然，我们在此可作出保证，绝不作重复的、实属废话的辩护，所有的意见均是经慎重研究得出来的！
　　我们已经注意到， 被告人的确存在违反财经制度的情况。一些被告人也曾说过自己的行为“违法”之类的话。固然，被告人本人认为有无构成贪污罪、受贿罪根本就不重要。有无构成贪污罪、受贿罪，关键在于被告人的案中行为是否符合贪污罪、受贿罪的犯罪构成。如果被告人的案中行为符合了贪污罪、受贿罪的犯罪构成，是否如实供述，仅属从轻量刑情节而已。反过来，如果被告人的案中行为根本就不构成贪污罪、受贿罪，则不管被告人是否如实供述，不管被告人是否认罪伏法，依法处理的结果都应该是无罪。不能凭被告人曾经认罪或者当庭认罪， 而不顾贪污罪、受贿罪的犯罪构成，就给被告人定罪。被告人是一位商人，不是法律专业人士，她专的是经商，不是法律。她完全可能在特定环境下草率认罪，要求被告人对贪污罪、受贿罪的犯罪构成有深刻的理解是不现实的。
　 控方是认为被告人身为“国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员，利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大”，因而构成贪污罪；被告人又因身为“国有公司、企业委派到非国有公司、企业从事公务的人员，在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”，因而构成受贿罪。亦即是控方指控被告人构成准贪污罪及准受贿罪。

　　我们的辩护观点有四点：一、陈X不属于“国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。二、陈X不符合准贪污罪“利用职务上的便利，将非国有公司的财物非法据为己有且数额较大”的构成要件。三、陈X不符合准受贿罪所规定的“在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有”的构成要件。四、所谓“不入公司帐”、“小金库”等指控不涉及准贪污罪及准受贿罪的犯罪构成。
　　在法庭调查阶段，控方举证时甚少宣读证据内容，特别是基本无指出其举证目的是想证明什么，从而导致合议庭很难通过法庭调查了解案件事实的全貌。为了便于合议庭全面了解本案事实，我们将在辩护意见中穿插一些重要的证据资料。
　　一、陈X不属于“国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”，从而不能成为准贪污罪及准受贿罪的主体。
　　陈X不具备准贪污罪及准受贿罪的主体资格，关键在于陈X爱从事的既不是“公务”，陈X由XX市XX单位到XX公司亦不是刑法意义上的 “ 委派 ” 。
　　1 、陈X所去公司显属无任何国有成份的纯私有小型公司。结合陈X在XX公司中的职责，陈X从事的不是“ 公务 ” ，而是 “ 私务 ” 。这是陈X不具备准贪污罪和准受贿罪主体资格的前提。
　　法庭调查表明，XX市XX公司（以下简称XX公司）的终极投资来源全部为XX市 xx XX单位职工及其家属集资的，为没有任何国资成份的纯私有小型公司。这有XX公司工商登记资料、众股东出资名册、 XX市XX单位陈X、郭XX、梁XX等领导证言及本案各被告人口供等证据相互印证证实。因控方已彻底认同XX公司为非国有性质，在此无必要展开论述。
　　那么，在性质为无任何国有成份的XX公司中有无公务？进而，陈X到XX公司从事的是“公务”还是“私务”？
　　　　综上，从XX公司的性质以及陈X爱在XX公司所扮演的角色来看，陈X所从事的为“私务”。这种情况下，陈X爱已完全排除构成所指控的贪污罪、受贿罪，乃至其他任何公务犯罪的可能。
　　2 、 XX市XX单位对陈X到XX公司工作无刑法意义上的“委派”权，仅有推荐权及准许权。这是认定陈X爱不构成准贪污罪及准受贿罪的关键。
　　　“委派”，从字面上理解，即是委任及派遣的意思。这不应有什么歧义。“委派”是法定概念，刑法意义上的“委派”是国有单位内部的一种组织行为，包括任命、批准和认可等。“委派”本质特征是代表性，基于这种委派，被委派人员代表委派方行使权利，其所行使的是委派方所委派的“特定公务”。委派是正式的，即委任、派出时应具备任命书等书面形式，书面材料中必须明确这类人员的职权范围、任职年限等能够明确被委派人享有管理、监督权的文字。贪污罪及受贿罪等犯罪主体意义上的“委派”是指“国有公司、企业或者其他国家单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员”中的委派。
　　　　由于该公司是我局以职工互助会投资的有限公司，不在于局内的编制单位。所以，局委派到公司从事经营管理的干部，不需经过局党委讨论任命，而是由董事会讨论提议委派人员和岗位安排，报局领导集体商议一下同意后，安排各人的岗位，负责本岗位的工作。在公司担任的职务和享受待遇，同局的职务和级别待遇没有关系。

如上所述，在本案中，陈X在XX公司中协助经理主管业务。在XX市XX单位没有任何投资成份的纯私营公司中， XX市XX单位与XX公司之间没有上下级行政隶属关系的情况下， XX市XX单位对XX公司的任职有何“委派”权可言！ XX市XX单位有关领导如果行使什么“委派”权，亦显属超越职权行为。同样很难想象，一个纯私有性质公司主管业务经营运作的经理人员可由国有企业或单位“委派”。
　　但不可否认的是，本案中 XX市XX单位基于复杂的非正当公权理由，甚至有超越职权嫌疑以及公司运作制度参照了 XX市XX单位的有关规定的做法的确已经给人一种假象：被告人是被 XX市XX单位委派到XX公司的，但这仍属假象，不是真相。
因而，陈X不能成为准贪污罪及准受贿罪的犯罪主体。
　　二、陈X不符合准贪污罪“利用职务上的便利，将非国有公司的财物非法据为己有且数额较大”的构成要件。
　　我们着重从犯罪构成的角度看看陈X爱有无利用职务上的便利，将XX公司的财物非法占为己有。
　　我们承认，在本案中，的确存在虚构货款避税的问题，但这并不足以支撑控方指控的准贪污罪，虚构货款避税是与贪污罪的犯罪构成沾不上边的。至于虚构货款返回的资金没有进入正帐，亦不能足以支撑控方指控的贪污罪。如果仅仅是不入正帐，则属违反财经制度的非刑事违法行为。至于本案陈X爱等被告人有无 “ 私分 ” ，或者说有无非法占有虚构货款避税返回来的款项，则是认定行为人有无刑法意义上的社会危害性及是否符合贪污罪客观要件的关键。
　　　众所周知，这种贪污罪如果成立，则必须侵犯XX公司及其股东财产所有权，从而使XX公司及其股东成为本案的被害人或被害法人。法庭调查表明，XX公司的股东没有将自己当成受害人。相反，他们认为自己是受益者。试问，贪污罪有无可能没有损害任何人利益的？
　　三、陈X不具备准受贿罪所规定的 “ 在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有 ” 的构成要件。
　　首先要讲清楚的是，收受回扣并非当然违法。在西方国家，回扣是一种常见的经济现象，是随着市场经济的发展而出现的。我们国家在 1988 年 7 月 18 日，财政部提出了处理回扣问题的政策界限和具体办法，对商品物资交易，如需给买方优惠，可尽量采用价格办法处理。如果采用回扣办法，可在单位之间通过合同或协议公开处理。广东省XX局也在 1997 年印发了《关于物资购销活动中回扣费的处理意见》，允许依规定收取回扣。
　　　本案中的所谓 “ 回扣 ” ，是单位收取，不是个人收取；是公开收取，不是秘密收取；是以有关规定或行规低比例收取，不是无依据收取；是凭协议收取，不是无协议收取；是产品价格及质量均符合市场或相关规定下收取，不是在危及别人或什么单位的利益，带有贿赂性，存在权钱交易下收取。
　　单位收取这些回扣款后是按章分配，不是擅自分配；是多数人有份，不是少数人有份；是公开领取，不是暗中私分。从而在本质上，不符合受贿罪的特征。
　　只要认真、负责地全面研究案情及相关法律，结论必然是相同的！从庭审的成功主持看，我们没有理由不深信合议庭会把握好手中拥有的权利，对本案作出一个公正的、经得起历史考验的判决。

北京市大成（广州）律师事务所

律师：罗健

XXXX年 6月 9 日