员工在职期间自行设立公司是否违反竞业禁止并需承担违约责任？

作者：法律管家团队 郑斐戈 律师

案例：昆山××公司诉员工周××违反竞业禁止约定，追究员工违约责任的启示和律师对企业竞业禁止操作实务建议。

一.案情简介

2013年4月，周××进入昆山××公司工作，担任技术研发主管，公司与其在签订了劳动合同的同时亦签订了保密协议，保密协议中的竞业禁止条款约定了周××在职期间不得自行设立从事与公司相竞争业务的营业机构。工作至同年10月份，周××以对薪酬不满意为由向公司提出了辞职，在办理工作交接过程中，公司发现叶某某本人作为投资人注册成立了一人有限公司，遂怀疑周××辞职的原因是其自行经营公司，而其设立的公司很可能从事与公司相同的业务。经过对周××在职期间使用的qq聊天记录内容，证实了公司的判断，公司遂决定追究周××违反竞业禁止的违约责任。并委托律师代理此案，律师接受委托后，对周××在职期间的工作邮件、QQ聊天记录进行了全面的收集，并调取了其设立之公司的档案以确定其设立之公司的经营范围，同时，在公司的协助下取得了周××在离职前委托他人加工与公司相同产品的证人证词。完成前述工作后，律师受公司委托提起了劳动争议仲裁程序。

周××辨称：1.公司并未支付员工竞业竞争经济补偿金，周某某不负有竞业禁止的业务；2.竞业禁止通常是在员工离职后适用，周某某系在职期间设立公司，且至争议发生后并未实际开展业务，不属于竞业禁止的规范范畴；3.公司的行业是工程公司，而周某某设立的公司是贸易公司，不存在业务相同或近似的可能；4.周某某公司营业执照签发是在周某某提出辞职通知之后，公司成立时周某某与公司已不存在劳动关系，不受保密协议竞业禁止约束。

注：本案系“企业法律管家网”创建人，“申浩律所企业法律风险管理中心律师团队”负责人郑斐戈律师作为涉案公司代理人代理此案。

二.律师评析

1．案件性质

本案为典型的竞业禁止纠纷案件，不同于一般竞业禁止纠纷通常是发生在员工离职之后，本案是针对员工在职期间出现有从事竞业禁止行为的法律责任问题。

2. 争议焦点

焦点一：在职员工是否负有竞业禁止义务。

代理律师认为：从职业道德的要求和劳动者善尽劳动义务的角度而言，若无相反的约定，在职员工不从事与用人单位相竞争的业务具有当然的正当性，但在法律层面，应当要从用人单位与劳动者是否有约定。

本案中，公司与周某某签订之保密协议中明确了在职期间不得设立与公司相竞争经营业务的经营机构，因此，周某某当然负有遵守竞业禁止约定的义务，且在职期间的竞业禁止义务的履行并没有获得经济补偿为条件。

焦点二：公司行业不同是否构成竞争业务。

代理律师认为：公司的行业性质只是反映公司的行业属性的要素，可以作为是否为竞争业务参考要素，而不是判断是否构成竞争业务的标准，公司业务是否存在竞争关系应当从公司的经营范围和实际产品或服务是否相同或类似，包括产品的供应商、产品或服务的受众客户是否同类等。

本案中，公司的行业虽然的工程公司，但其经营范围中包含了工程设备、材料的销售，此范围与周某某开设之贸易公司的经营范围相同，其次，就产品而言，存在一个大类产品-流体设备相同，且这类设备的受众客户均为制药生产企业，因此，应当属于竞争业务的范畴。

焦点三:没有实际经营是否构成违约并承担违约责任。

代理律师认为：公司与周某某的竞业禁止约定中禁止行为包括设立从事竞争业务的经营机构，故只要竞业禁止义务人实施了注册从事竞争业务公司的行为，就构成违约，至于是否有实际的经营行为，最多只能作为确定违约行为后果的参考，不影响违约行为的事实成立。

本案中，周某某注册的公司并未实际发生经营业务，但因已实际实施了公司的设立登记行为，且已获取到营业执照，应当构成违约，其次，虽然其公司营业执照系离职日期之后取得，但从设立到取得营业执照必须有一个时间过程，换言之，周某某在提出离职之前就已开始了公司设立登记的行为，故不影响其违约行为的成立。

三.判决结果

本案仲裁裁决周某某构成违反竞业禁止约定，需向公司支付违约金54000元，周某某不服向昆山市人民法院提起诉讼，昆山法院审理后维持了仲裁裁决。

四.律师建议

1. 竞业禁止之适用不仅仅为离职员工，更应该关注在职员工的竞业禁止防范和救济措施的落实，而且，相对于员工离职之后的违反竞业禁止行为，企业对员工在职期间的竞业禁止违约行为更容易发现并追究员工的法律责任。实务中很多公司员工在职期间利用公司的平台干私活损害公司利益的情形非常多，公司若没有相应的对在职员工的竞业禁止防范措施，即使发现了也难以对员工进行追责。

2．对竞业禁止适用人员的问题，建议企业不仅仅限定为某些高级管理人员，技术人员，实务中，很多公司基于业务特性的原因，大量的层级不高的员工实际上掌握着直接影响公司经营和收益的重要资源，包括技术、业务网络、产品通路等范围，而这些资源在职员工有着很大的使用便利和空间，故竞业禁止人员使用范围，应当从岗位的职能入手去确定，而不仅仅从职务的高低着眼。最大程度地保护公司利益。

3. 公司须要加强内控管理和监管的技术手段建设，否则，难以发现并取得在职员工违规违法的信息和相应的证据，导致无法追责。