代理词

（2012）穗天法知民初字第415号

尊敬的审判长、审判员：

广东定海针律师事务所接受本案被告广东阳*发展有限公司三鑫分店的委托，指派本人作为其代理人依法参与本案诉讼活动。就软*科技（北京）有限公司（下称“软*公司“）诉广东阳*发展有限公司三鑫分店（下称“阳*公司”）侵犯著作权权属、侵权纠纷一案，现结合本案的事实及法律，发表以下代理意见，敬请法庭考虑并予以采纳为盼：

第一、软*科技（北京）有限公司不能单独提出本案的诉讼。

从“软*公司”提交的著作权登记证书来看，本案涉案作品属于合作作品，著作权人还有一个**资讯股份有限公司，那么按照《著作权法实施条例》第9条的规定，合作作品不可以分割使用的，其著作权由各合作作者共同享有，通过协商一致行使；不能协商一致，又无正当理由的，任何一方不得阻止他方行使除转让以外的其他权利，但是所得收益应当合理分配给所有合作作者。因此，在法律上合作作品的权利必须先要由合作者共同行使，只有在有证据证明双方无法协商一致的前提下，才可以单独行使除转让以来的其他权利，并且因行使所获得的收益应当分配给合作作者。而在本案中，“软*公司”并没有提交任何与另外一个著作权人，即**资讯股份有限公司未能协商一致行使该权利的证据，也没有提交任何**资讯股份有限公司放弃本次诉讼或者委托“软*公司”代表其共同起诉的书面证据。

我们认为法院应当审查软*科技（北京）有限公司单独起诉的合适与否，因为我们在没有看到任何**资讯股份有限公司与软*科技（北京）有限公司的任何协商证据之前，不排除软*科技（北京）有限公司在行使该权利之前并未按照法律的规定与**资讯股份有限公司有过任何的协商，也不排除**资讯股份有限公司根本就无从得知软*科技（北京）有限公司的这些大批量的侵权诉讼，就更别说“软*公司”会按照法律的规定将其取得的合理收益分配给**资讯股份有限公司，因此法院就应当依法追加**资讯股份有限公司为本案的必要共同原告或者去函咨询大宇公司是否同意或者放弃诉讼。

第二、软*科技（北京）有限公司提供的《公证书》存在瑕疵，不符合《公证法》的规定，不能具有证据效力。

1、公证书的程序上看，根据《公证程序规则》第三十五条：“公证机构经审查，认为申请公证的事项符合《公证法》、本规则及有关办证规则规定的，应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。”的规定，广州市公证处于2011年4月8日受理软*公司的申请，但于2011年8月30日才出具公证书，违反了《公证程序规则》中规定的15个工作日的办理期限，其出具的公证书无效，不能作为本案的证据使用。

2、从公证书的内容上看，公证员并没对整个公证过程进行详细的记录，仅仅简单地记录了登录电脑后运行涉案游戏的一些简要的画面，并不能完整无缺地反映其当初的整个公证过程，违反了证据保全公证的所要求的完整性和详细性，不能保证其公证事实的真实性。

3、公证员在保全证据的过程中，还存在着其他严重的瑕疵。比如没有检查计算机是否有外接设备、使用的截图软件是否存在问题等等。

4、“阳*公司”的网吧登陆电脑并不需要插入任何临时卡，只要在前台登记身份证即可登录。因此，我们有理由相信在办理该证据保全时公证员并不在现场，否则不会犯如此低级的错误，这并非一个笔误所可以掩饰。这一点请合议庭予以重视！

第三、网吧没有侵权过错，不应承担赔偿责任。

1、先无论公证书的效力如何，但从公证书的截图上也可以得知本案涉案的游戏是存放在易游的游戏平台上，是在易游的游戏平台上方能运行，而并非储存在“阳*公司”网吧的区域网中，网吧并不存在任何的私自复制下载行为。因此，“软*公司”如果认为易游平台的游戏侵犯其权利，应直接向易游平台提出侵权诉讼，而非“阳*公司”。

2、按照网吧提供的证据显示，2009年网吧为了管理的规范化和尊重知识产权，避免上网者私自下载游戏侵犯知识产权，由广东阳*发展有限公司与广州市**电脑科技有限公司统一签订了《2008易游网娱平台服务购买协议》，统一购买易游的网娱平台，可以使用由易游平台提供的游戏、更新服务等，然后再由广州市**电脑科技有限公司统一给包括“阳*公司”在内的分店安装使用。试想如果网吧及“阳*公司”知道易游平台提供的这种单机游戏侵权，或者说真金白银购买的易游平台不能提供正版的游戏，谁还会傻到要花钱去购买这种服务，更何况这种单机游戏资源在网络上随便都可以搜索的到并轻松下载。因此，在本案中，网吧已经尽到了作为善意第三人应有的注意义务，不存在侵权的过错，“阳*公司”依法不应承担赔偿损失的民事责任。

第四、无论赔偿与否，软*科技（北京）有限公司诉请的赔偿数额明显过高，法院不应予以支持。

1、本案中，“软*公司”并没有任何证据能证明其实际的损失，对于网吧因该游戏的所得，也未能提供证据予以证明。因此，其要求赔偿损失缺乏事实根据。

2、从《计算机软件著作权登记证书》可见，涉案的《轩辕剑伍》于2006年发表，为单机游戏，至今相隔已有6年之久，该游戏在游戏市场中并非知名的游戏，而网吧中选择该单机游戏的客户并不多。

3、“阳*公司”所经营的网吧经营规模小，网吧每小时的上网费也仅收2.5元，而且现在手机上网以及家庭宽带的普及，网吧里的客户已经是越来越少，广州整个网吧的经营已是进入惨淡经营之秋。

4、本案中，网吧也是受害者，因为涉案的游戏是网吧真金白银从第三方购买来的，网吧初衷就是要避免侵权和合法经营，不知道也不可能知道易游平台提供的该游戏涉及侵权。而“软*公司”在诉讼之前也从未以任何名义向网吧及“阳*公司”提出过异议，而是选择直接起诉，导致“阳*公司”未能及时要求易游平台处理该事。

5、“软*公司”诉称为制止侵权行为所支付合理费用2500元没有事实依据。

“软*公司”诉称为制止侵权行为，花费公证费1000元，律师费1000元及差旅费500元。但本案中，“软*公司”并没有提交任何公证费发票，也没有提交律师费发票、委托合同和差旅费票据，因此该费用不合理不应予以支持。

综上所述，代理人认为“软*公司”不能单独提起本案诉讼，其公证书不具有证据效力，“阳*公司”没有侵权的任何过错，不应承担侵权赔偿责任，“软*公司”的索赔数额也没有任何的事实和法律依据，因此，“软*公司”的诉请应当依法予以驳回。以上意见请法院采纳!

此 致

广州市天河区人民法院

代理人： 齐永 2012年 7 月 3 日