一、案情：
秦皇岛A幕墙装饰工程有限公司（以下简称“A公司”）承建北京B房地产开发有限公司（以下简称“B公司”）的工程，因工程变更以及A公司管理上存在问题，工程延期很久才完工，工程竣工后不肯支付剩余工程款。B公司认为合同约定的违约金过低，要求A公司增加违约金、赔偿损失。
二、案件焦点：
1、约定的违约金过低如何处理？
法律规定，约定的违约金过高或低的，可以申请法院对违约金数额进行调整。法院一般根据实际损失金额予以调整。
2、如何认定建设工程因违约造成的损失？
损失应该是实际发生的。证明存在经济损失不仅要提交法律文书，还应该提交支付赔偿款的确切证明。建设工程最后都会进行工程结算，在工程结算中所有的损失都会体现。本案中B公司仅仅提交有利害关系的第三方的证明材料来证实损失额不符合证据的真实性、合法性原则。
三、案件结果：
一审中，B公司认为合同约定的违约金不足以弥补工程延期造成的损失，要求增加违约金。并且B公司主张A公司承建的工程延期后，致使B公司对其他公司违约并支付了违约金，B公司向其他公司支付的违约金应由A公司承担。一审判决支持了B公司的主张，A公司败诉。
谢林海律师代表A公司上诉，二审法院采纳了A公司的上诉意见，后B公司主动与A公司和解。

四、附录：
附录1、一审代理意见
秦皇岛A幕墙装饰工程有限公司与北京B房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案代理词
尊敬的审判长、审判员：
北京市英格律师事务所受秦皇岛A幕墙装饰工程有限公司（原告）的委托，指派我们担任其与北京B房地产开发有限公司（被告）建设工程施工合同纠纷一案的诉讼代理人。现根据庭审中已经查明的案件基本事实及相关法律的规定，我们发表以下代理意见，请合议庭采纳：
一、关于工程变更及工程变更价款。
原告提交的证据三包括：原告制作的“回龙观工程施工变更与增项”表、被告向原告发出的工程变更文函和工程变更的相关图纸。根据此证据，虽然原告没有按合同约定的时限向被告提交工程变更报价单，但本案工程存在大量工程变更这一事实是确定的。
被告2006年7月13日函中确认了部分工程变更价款，这说明：原被告双方事实上变更了合同中原告应在工程变更发生后14天内向被告提交工程变更报价单的有关条款。因此，对于原告提出的被告没有确认的部分工程变更之价款，应该本着实事求是的精神来进行处理，而不应该拘泥于原告是否在合同约定的时限内提交了工程变更报价单。庭审过程中，被告并没有提交相反的证据来证明原告举张的工程变更项目不存在，因此，应该依据被告向原告发出的工程变更文函来确定工程变更项目，甚至可以就本案工程进行鉴定，以确定工程变更的范围及造价。
二、关于工期延误的原因。
本案工程的工期确实比合同约定的工期延长了很多，但工期延误不是由于原告的原因造成的。原告提交的证据三已经充分证明了本案工程存在大量的工程变更，根据法律的规定及合同的约定，工程变更应相应顺延合同工期。
三、关于被告的反诉请求。
被告反诉要求原告赔偿其因工期延误造成的损失1106100.15元，包括：被告向其他施工单位的赔款816988.15元、延后销售房屋的利息损失239112元和工期延期罚款50000元。原告认为，被告的反诉请求是不能成立的。
1、工期延误是由于本案工程存在大量的工程变更造成的，原告不存在任何过错，被告无权向原告要求赔偿损失。
2、合同已经明确约定了承包人（原告）造成工期延误的，违约金为按日罚款合同金额万分之二，最高不超过5万元。即使工期延误是原告造成的，按照合同约定，原告也只需最高向被告赔偿5万元违约金。
3、根据合同约定，索赔事项发生后应在28天内进行索赔，本案工程竣工日期为2005年12月22日，在28天内，被告没有向原告提出索赔，即使确实存在索赔事项，因已超过索赔时限，被告的请求也不应支持。
4、被告要求原告赔偿其向其他单位的赔款816988.15元缺乏事实依据，其提供的证据缺乏证明力。
① 北京C有限公司、北京市D有限公司、北京E有限公司与被告存在商业上的利害关系；
② 上述三公司与被告之间本来存在款项来往，被告提供的发票不能证实发票上的款项是除工程款之外的赔款，另北京C有限公司赔款中的三张发票的收款人都不是该公司，不符合我国相关法律的规定，不能证明被告向该公司赔款，缺乏证据的确定性；
③ 被告称述的与上述三公司之间的赔款没有经过法院判决或仲裁机构裁决，并且双方连赔款协议都没有，赔款的依据、标准、计算方式等都无法查证，缺乏证据效力；
④ 被告致北京市D有限公司“关于回龙观D0534#商业楼外线施工索赔报告的回复”签发日期为2005年1月16日，原告接受被告工程的时间为2005年7月10日，说明被告提交的索赔证据有伪造嫌疑。
5、被告要求原告赔偿其延后销售房屋的利息损失239112元没有法律依据。
6、合同法第114条虽然约定了“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加”，但合同法第113条也约定了“赔偿损失额……，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。当原告和被告签署本案合同时，原告所能/所应预见到的违约损失当然会以合同约定的最高额为限。况且，合同约定的赔偿金为日万分之二，根据我国当时的利率水平，延期还款的违约金就是按日万分之二计算的，因此，合同中约定的违约金完全符合人们的心理预期和心理防线，是完全公平合理的。根据合同自治原则，在当事人已经约定了合理的违约金计算方式的前提下，法院应尊重当事人订立合同时的选择，如果以职权对合同当事人约定的违约金计算方式进行调整是不妥当的。
综上所述，我们认为，本案原告要求被告支付工程款（含工程变更增加的工程款）符合法律规定及合同约定，原告的诉讼请求应予以支持；被告反诉要求原告赔偿其因工期延误造成的经济损失缺乏事实依据和合同依据，被告的诉讼请求应予以全部驳回。

附录2、民事上诉状
......上诉理由：一、一审判决认定事实错误。
1、一审判决认定被上诉人因上诉人延误工期而遭受经济损失816988.15元证据不足。
一审判决依据北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司出具的索赔报告、承诺书、说明、发票、收据和被上诉人的支票存根认定由于上诉人工期延误给被上诉人造成816988.15元的经济损失，上诉人对此不敢苟同。
第一、被上诉人与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间的所谓赔款事项未经人民法院判决，是否存在赔偿事实、赔偿数额应该是多少等基本事实缺乏人民法院裁判文书的认定。
第二、被上诉人与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间存在利害关系，北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司出具的索赔报告、承诺书、说明等文件缺乏公信力。
第三、被上诉人与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间因工程款结算本来就存在着金钱给付关系，因此北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司出具的收据、发票和被上诉人出具的支票存根并不具有唯一性、排他性，不能证明是因为赔款而形成的。
第四、被上诉人没有向法院提交其与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间的工程结算书。工程结算书是建设工程合同中的最终结算文件，除了包括工程款的最终结算数额外，还应包括赔款数额。被上诉人在举证时却本末倒置，不提交工程结算书，却只提交枝节末叶，上诉人不免怀疑其中是否有隐情？
综上所述，上诉人认为，根据合同相对性原理，被上诉人与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间达成的赔款协议如果仅仅在被上诉人与北京C有限公司、北京D有限公司、北京E有限公司之间产生法律后果，那么，应该是具有法律效力的；但如果他们之间达成的赔偿协议产生的法律后果要由赔偿协议的局外人（即上诉人）来承担却有失公正。因此，上诉人认为一审判决仅凭上述证据认定被上诉人的经济损失是不妥当的。
2、一审判决在认定本案事实时采用了双重标准。
一审判决在认定本案中上诉人主张的增项工程款时，以上诉人未在合同约定的28天内向被上诉人提出工程报价而未与认可。但在认定被上诉人主张的经济损失时，被上诉人并没有按合同约定的28天时限在损失发生后向上诉人要求赔偿，可一审判决却对被上诉人的损失予以认可。上诉人认为一审判决采取双重标准来认定案件事实是错误的。
二、一审判决适用法律错误
一审判决依职权调整违约金数额是不妥当的。
上诉人与被上诉人在合同里已明确约定：“承包人造成工期延误的，违约金为按日罚款合同金额万分之二，最高不超过5万元”。
本案中的双方当事人均为独立的企业法人，合同中的上述约定完全是双方的真实的意思表示，不存在影响真实意思表达的任何情形，那么，根据合同自治原则，法院在审判过程中应充分尊重当事人在签订合同时的真实意思表示。
一审判决引用《合同法》第114条处理本案是对法律条文的误解，并没有理解立法的精神。114条之所以在规定了“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”之后，又规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，是因为立法者考虑到在经济生活中存在着弱势、强势之分，在强调合同自治这一基本原则的前提下，给于裁判机关依职权调整的权利更能保护处于弱势地位的群体。根据现在的市场情形，在建设工程领域，开发商与建筑商之间，开发商处于优势地位，而建筑商却处于弱势地位，因此，一审判决引用114条来审理本案是不妥当的。
况且，根据合同法第113条的规定“赔偿损失额……，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。本案中，上诉人与被上诉人签署本案合同时，原告所能/所应预见到的违约损失当然会以合同约定的违约金的最高额为限。合同约定的赔偿金为日万分之二，根据我国当时的利率水平，延期还款的违约金就是按日万分之二计算的，因此，合同中约定的违约金完全符合人们的心理预期和心理防线，是完全公平合理的。一审判决既然已经在判决书中引用了该条文，为什么却不能在深入理解法律的基础上作出正确的判决呢？
综上所述，上诉人认为一审判决在认定事实和适用法律上均存在错误，故依法提起上诉，望准如所请！