一、案情：

张某为周某的嫂子。2003年11月4日，张某的丈夫A因病去世；2005年1月26日，张某的公公B因病去世；2007年5月11日，张某的婆婆C因病去世。A生前留有遗嘱，遗产由 张某继承，遗嘱上有A的两位生前好友签字。

2008年，周某将张某诉至法院，要求转继承 A的遗产，法院受理后追加张某与A的儿子D、A的另一位妹妹E为案件被告。在一审审理中，张某、D和E均认可遗嘱的真实性，遗嘱上签字的A的两位生前好友也均出庭证明遗嘱上的签字是真实的，但周某认为遗嘱是伪造的，提出笔迹鉴定。所有当事人均不能提供笔迹鉴定的检材，一审法院到A生前所在单位调取了一份1999年的《干部履历表》，周某同意以《干部履历表》作为检材，但张某、D和E均认为《干部履历表》与遗嘱的形成时间相隔太久，且期间A曾因脑血栓、胰头癌住院治疗和进行过手术，不同意以《干部履历表》作为检材进行鉴定。

二、案件焦点：

如何分配鉴定不能的举证责任？

法律规定，进行鉴定所需的检材必须经双方质证认可，这是为了保证鉴定结论的准确性、权威性。本案中，原告申请法院调取的检材明显不符合鉴定的要求，被告当然有权拒绝以此作为检材。由于本案的被继承人生前长期患病，也没留下可以作为检材的文字材料，被告不提交检材属于客观不能。一审判决不理会被告的合理要求，将鉴定不能的不利后果强加于被告没有法律依据。

三、案件结果：

一审法院认为，张某、D和E不同意以《干部履历表》作为鉴定检材，又不能提供其他鉴定检材，应承担鉴定不能的不利后果，判决周某胜诉。

张某提起上诉，委托谢林海律师代理本案。二审完全采纳了上诉意见，驳回了周某的诉讼请求。

四、附录：

附1、民事上诉状

......

上诉请求：

1、请求撤销北京市朝阳区人民法院（2008）朝民初字第17930号民事判决书第二项；

2、请求依法驳回被上诉人的一审诉讼请求；

3、依法判决由被上诉人承担一、二审案件受理费和案件评估费。

事实和理由：

一审判决适用法律错误。

1、一审判决在认定A所立遗嘱时由上诉人承担鉴定不能的不利后果是错误的。

上诉人在一审审理时提交了A（上诉人张某之夫）于2003年6月5日所立遗嘱一份，内容为“我决定：为父先逝之后，一切从简，我的房子留给我的爱妻，你们的母亲。A”。A后又分别请王某、步某两位朋友作为见证人在遗嘱上签名。

一审开庭时，王某、步某分别在法庭上出庭作证，证明了A找他们在遗嘱上作为见证人所签名字是真实的，证明了A当时虽然身患重病但意识清醒。

一审开庭时，被上诉人周某对遗嘱的真实性不予认可，但未提供任何反证，却提出对遗嘱的笔迹进行鉴定。

由于各方当事人均不能提供笔迹鉴定的检材，一审法院依据被上诉人周某的申请到A生前所在单位调取了A1999年的《干部履历表》，被上诉人同意以该《干部履历表》作为鉴定检材，但上诉人不同意以该《干部履历表》作为鉴定检材。因此，笔迹鉴定无法进行。

自始至终，上诉人均没有表示过不同意对遗嘱的笔迹进行鉴定，上诉人之所以不同意以该《干部履历表》作为检材是因为：首先，该《干部履历表》与遗嘱的书写时间相差很远。其次，《干部履历表》与遗嘱书写的间隔期间，A于2000年1月22日突发脑血栓住院，住院期间曾严重失语；于2002年12月，被确诊为胰头癌晚期，并于2003年1月进行手术治疗，2003年11月，A因病情恶化去世；第三，上诉人也无法确定《干部履历表》是否为A亲笔填写。基于上述情况，上诉人认为，由于A的身体状况在检材和样本形成期间发生了突变，如果以《干部履历表》作为检材来对遗嘱的笔迹进行鉴定，很可能无法反映真实情况，故而，不同意以《干部履历表》作为检材进行鉴定。另外，由于A所患的重病，遗嘱形成期间确实没有留下过文字依据，因此也无法提供其他的检材，这是客观原因造成的。

依据上述事实，一审判决却认为，“张某举出A的遗嘱，主张遗嘱继承，但周某对遗嘱的真实性并不认可。三被告既不能提供笔迹鉴定样本，也不同意用法院调取的干部履历表作为样本进行鉴定，故其应承担举证不力的后果。本院对三被告主张的遗嘱继承不予支持，应适用法定继承。”一审判决的这一结论毫无法律依据。

上诉人认为，上诉人主张遗嘱继承，在向法院提交了遗嘱，且遗嘱上的两位见证人也出庭作证后，上诉人就已经完成了举证义务。被上诉人既然不认可遗嘱的真实性，那么，依据证据规则，被上诉人就应该提交反证。在遗嘱见证人均已出庭作证，且被上诉人没有提交任何反证的情况下，被上诉人简单地提出笔迹鉴定的申请本来就不应该得到支持。在无法提供检材进行笔迹鉴定的情况下，被上诉人就应该承担举证不能的不利后果。然而，一审判决却简单地以上诉人不同意以《干部履历表》作为鉴定检材，而丝毫不考虑上诉人不同意以《干部履历表》作为检材的客观理由，将无法进行笔迹鉴定的不利后果强加给上诉人，明显违反了法律规定的举证原则。法律之所以规定笔迹鉴定的检材需要得到全部当事人的认可，就是为了保证法律的公正实施，而一审判决却剥夺了上诉人对笔迹鉴定检材提出异议的权力，剥夺了法律赋予上诉人的法律程序上的权力。

2、一审法院剥夺了上诉人的知情权。

根据现有的法律规定，提供合适的检材是笔迹鉴定申请人应尽的举证义务，因不能提供合适的检材而无法进行笔迹鉴定的，笔迹鉴定申请人应承担举证不能的法律责任。就本案而言，根据现有的法律规定，上诉人根本无从知晓不同意以《干部履历表》做鉴定就必须承担鉴定不能后不利的法律后果。既然一审法院认为上诉人不同意以《干部履历表》作为检材就要承担不利后果，那么一审法院就应该向当事人释法，告知当事人法律风险。如果那样，上诉人即使明知因为客观原因以《干部履历表》作为检材很可能对己不利，但也一定会同意将《干部履历表》作为检材的。而即使鉴定结论不利于上诉人，上诉人还可以提出客观理由不认可鉴定结论，并要求笔迹鉴定部门的相关人员判断上诉人的理由是否成立。

如果二审法院也象一审法院一样，认为上诉人必须同意以《干部履历表》作为检材进行笔迹鉴定，否则就要承担鉴定不能后的不利的法律后果，那么，请求二审法院向上诉人释法，明确告知上诉人这一法律风险。如果那样，上诉人同意以《干部履历表》作为检材进行笔迹鉴定。

3、一审判决即使认定遗嘱无效，那么，其按照法定继承对诉争房产进行分割时也存在明显错误。

本案如果按照法定继承，那么被上诉人分得的房产份额也应该是十二分之一，而不是一审判决所判的八分之一。

A先于B、C死亡，那么，A的儿子D作为代位继承人可以继承B、C的遗产。B、C的遗产范围也包括B、C从A处继承所得的那部分遗产。因此，B、C所继承的A的遗产应由周某、D、E共同继承，一审判决却错误的剥夺了D的合法继承权。

4、一审法院将D、E追加为本案被告不当。

本案被上诉人在一审起诉时将上诉人列为被告，要求依据法定继承继承B、C所继承的A的遗产。D作为B、C的代位继承人、E作为B、C的继承人，应该享有与周某相同的权力，依法应追加为本案的原告，而一审判决却将D、E列为被告，这是不适当的。

综上所述，一审判决错误适用证据规则的归责原则，剥夺上诉人应享有的知情权，错误适用法定继承的法律规定，故，上诉人特依法上诉，望准予所请！

此呈

北京市第二中级人民法院

上诉人：张某 D

年 月 日

附2：二审判决书

北京市第二申级人民法院民事判决书

(2010)二中民终字第04966号

上诉人(原审被告)张××，女，……

委托代理人谢林海，北京市英格律师事务所律师。

上诉人(原审被告)周××，男，…….

被上诉人(原审原告)周×，女，……

原审被告周×，女，……

上诉人张××因继承纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第17930号民事判决，向本院提起上诉。木院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

周×于2008年5月起诉至原审法院称:被继承人周××于2003年11月4日死亡。周××的父亲周×、母亲李××分别于2005年1月26日和2007年5月11日相继死亡。周×、李××有子女三人，即周××、周×、周×。二老生前从未放弃对周××遗产的继承权。周××有遗产房屋一套，位于北京市朝阳区……，该房现由张××居住。故诉至法院要求继承房产的折价款18万元。

张××辩称:周××有遗嘱，要求按照遗嘱继承。不同意周×的诉讼请求。

周××辩称:本人主张继承权，本人将继承的遗产转赠给张××。

周×辩称:本人主张继承权，本人将继承的遗产转赠给张××。

原审法院经审理查明:被继承人周××于2003年11月4日死亡，周××之父周×于2005年1月26日死亡，周××之母李××于2007年5月11日死亡。周××与张××系夫妻关系，周××系周××、张××之子。周×、周×系周××之同胞妹妹。2001年8月10日，周××、张××夫妇以成本价购买位于北京市朝阳区……房屋一套。2002年1月11日取得该房的产权证，房屋所有权人登记在周××名下。在原审法院庭审中张××提供2003年6月5日周××遗嘱一份，内容为\"我决定:为父仙逝之后，一切从简，我的房子留给我的爱妻，你们的母亲。周××\"，张××主张按遗嘱继承。周×不认可该遗嘱的真实性，并提出笔迹鉴定申请。因双方均不能提供鉴定样本，原审法院调取了周××的干部履历表，周×同意用干部履历表作为样本进行鉴定，张××、周××、周×均不同意用干部履历表作为样本进行鉴定，但其亦不能提供鉴定样本。经评估，北京市朝阳区……房屋价值113.01万元。

原审法院认为:张××举出周××的遗嘱，主张遗嘱继承，但周×对遗嘱的真实性并不认可。张××、周××、周×既不能提供笔迹鉴定样本，也不同意用法院调取的干部履历表作为样本进行鉴定，故其应承担举证不利的后果。本院对张××、周××、周×主张的遗嘱继承不予文持，应适用法定继承。北京市朝阳区……房屋是周××、张××以成本价购买，系夫妻共同财产。该房产的一半为张××所有，其余的为被继承人周××的遗产。周××死亡后其遗产应由第一顺序继承人张××、周××、周×、李××等额继承。周×、李××在周××死亡之后相继死亡，因此周×、李××继承的财产应由二人的法定继承人周×、周×转继承。庭审中周××、周×均主张将继承的份额转赠绘张××，法院认可。周×主张房产折价款，故张××应支付周×继承份额的折价款。折价款的数额按照评估价格确定。据此，原审法院于2009年12月判决:一、位于北京市朝阳区……房屋一套归张××所有。二、张××于判决生效后七日内给付周×继承份额的折价款十四万一千二百六十二元五角。如果张××未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判决后，张××、周××不服，以原判认定事实不清、适用法律不当为由上诉至本院，请求查明事实，依法改判诉争房产由张××按遗嘱继承。周×同意原判。周×不同意原判，但未上诉，其意见同张××、周××。

在本院审理中，双方对诉争遗嘱笔迹问题仍存在争议，经询，张××、周××表示因周××去世前身体不佳，无法提供进一步的鉴定对比样本材料。但其当庭表示同意以原审法院调取的周××1999年的干部履历表作为鉴定的检材样本。后经本院委托法大法庭科学技术鉴定研究所对遗嘱笔迹进行鉴定，该所函复认为本案缺少符合条件的可供比对的样本材料，根据现有材料不具备收案条件。

本院经审理查明的其他事实与原审法院查明的事实无异。

经本院主持调解，各方当事人最终未能就继承事宜达成一致意见。

上述事实，有死亡证明书、遗嘱、房屋买卖契约、房屋所有权证复印件、房地产价值评估报告、评估费发票、证人证言、周××病历材料、法大法庭科学扶术鉴定研究所函以及双方当事人陈述等证据材料在案佐证。

本院认为:根据双方的诉辩情况，木次诉讼之争认焦点即当事人对诉争房产是否应当按周××遗嘱继承，即该遗嘱是否合法有效。

首先，需要说明的是，虽然在原审及本院审理中，双方均曾申请鉴定遗嘱之笔迹是否为周××所写，本院亦就此问题委托相关机构予以鉴定，但由于检材过少等因素，目前此鉴定工作无法进行;故对于该遗嘱效力之问题，本院将根据已经查明的事实，结合当事人的证明责任并考虑被继承人周××当时的健康状况等方面来作出分析判断。

其次，因诉争遗嘱从形式上看系自书遗嘱，上署周××本人签名及落款日期，在该段时间周××虽已身患癌症，但根据有关病历材料以及双方当庭陈述，周××身体状况并未致影响其意思之表达，该遗嘱内容较为明确，通篇行文清晰流畅，运笔亦属从容，且该遗嘱所述内容于法无悖，于理无碍，更兼有步××与王××两名无利害关系人在场见证，故本院认为该遗嘱真实有效，亦符合自书遗嘱法定要件之规定，对该份证据之证明力本院予以确认。至此，张××、周××对其原审抗辩主张的初步证明责任已经完成。而在周×对该遗嘱真实性提出质疑的情况下，其即有义务对该异议提供相反证据予以佐证。其虽提出就笔迹进行鉴定之申请，但由于鉴定无果，在其于原审及本院审理中均不能提供充分有效证据进一步支持其诉讼主张的情况下，本院认定其主张法定继承的依据不足，对其关于诉争遗嘱所提质疑，本院依法不予采信。因本案诉争房屋系周××生前与张××之夫妻共同财产，依照周××遗嘱之意思表示，其所有之份额在其去世后应归张××所有。故该诉争房产最终应归张××所有。

最后，由于遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为。遗嘱人对自已财产之处分亦是严肃而慎重的，理应得到法律的尊重与保护。虽然本案鉴定未果，但对自书遗嘱是否合法有效之判断更不应仅通过司法鉴定的途径来完成。而基于以上情况，本院认为原审法院对诉讼当事人双方证明责任分配不当，以致对本案事实认定存在错误，对本案所作判决亦为不妥，应予纠正。故上诉人张××、周××之上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)(三)项之规定，本院判决如下:

一、维持北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第17930号民事判决第一项。

二、撤销北京市朝阳区人民法院(2008)朝民初字第17930号民事判决第二项。

三、驳回周×的诉讼请求。

评估费九千零四十一元，由张××负担(周×已预交，张××于本判决生效之日起七日内给付周×)。

一审案件受理费三千九百元，由周×负担八百三十九元(已交纳)，由张××负担三千零六十一元(于本判决生效之日起七日内交纳);二审案件受理费三千九百元，由周×负担(于本判决生效之日起七日内交纳)。

本判决为终审判决。