湖南省永州市冷水滩区人民法院
行 政 判 决 书
（2002）永冷行初字第9号

原告广西金燕子农药有限公司，驻广西贵港市中山路。
法定代发人范琼珍，该公司经理。
委托代理入周志旗，广西圣桥律师事务所律师。
委托代理人苏喜凯，男，该公司职工，住广西贵港市政府江南住宿区。
被告永州市工商行政管理局冷水滩分局。
法定代表人张国政，该局局长。
委托代理人黄亚科，男，该局法制服干部，住该局宿舍。
委托代理人蒋福钧，男，该局杨家桥工商所所长，住该局宿舍。
原告广西金燕子农药有限公司（以下简称农药公司）不服被告永州市工商行政管理局冷水滩分局（以下简称工商分局）2O01年11月12日冷工商案处字（2001）第095号行政处罚决定书一案，本院于2002年5月8日立案，并依法组成合议庭，于2002年6月19日公开开庭进行了审理。本案的原告农药司法定代表人范琼珍的特别代理人周志旗、苏善凯和被告工商分局法定代表人张国政的特别代理人黄亚科、蒋福钧等均到庭参加诉讼。本案现己审理终结。
2001年11月12日，被告工商分局作出冷工商案处字（2001）第095号行政处罚决定书。以原告农药公司的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反法》）第八条第一款和《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（以下简称《暂行规定》）第二条第一款、第二款的规定，构成了商业贿赂为由，依据《暂行规定》第九条第一款和《反法》第二十二条的规定，决定责令原告停止违法行为和罚款9万元。
原告诉称；原告于2001年5月在冷水滩销售农药产品“克虫星”时，在农药箱内投放奖券，举行有奖销售活动，并详细地介绍了该奖种类、中奖率等事项，纯属依法有奖销售。原告此行为没有违反《反法》和《暂行规定》的有关规定。故被告对原告下达的行政处罚决定书，缺乏事实和法律依据，请求法院撤销被告的行政处罚决定书。
原告出示了下列证据；1、广西贵港市覃塘供销社、冷水滩区农技推广中心、衡南县农资总公司农药公司、永州市植保植检站植物医院、宁远县农业局植保值检站和衡阳县农技推广中心服务站等六单位出具的六份证明；2、《反法》第8条的两份释义材料。
被告在收到起诉状副本之日起IO日内没有递交答辩状，其在庭审中口头辩称，原告农药公司进行的有奖销售实质上是商业贿赂行为，被告对原告下达的政处罚决定书，事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院予以维持。
被告在答辩中举出了下列证据：1、原告促销的宣传画册；2、覃义革的询问笔录；3、彭正明的询的询问笔录；4、周乾能的询问笔录；5、原告的营业执照；6、原告的听证委托书；7、听证笔录；8、原告的陈述材料；9、现场检查笔录；10、立案和行政处罚决定审批表；11、行政处罚决定书；12、听证告知书；13、停止销售通知书及财物清单；14、询问通知书；15、送达回证二份；16、《反法》第8条、第22条和《暂行规定》第2条、第9条。
在庭审质证中，当事人各方对下列证据未提出异议；l、原告所举的第1号证据；2、被告听所举的第1、5、6号等证据。原告对被告所举的第2、3、4、7、8、9、10、1l、12、13、14、15、16号等证据提出质议；认为第 2、3、4、7、8、9号等证据的内容个完整，带有倾向性；其认识也有局限性，不予认可；第10、11、12、13、14、15号等证据系被告事后补写的；原告无法认定其真实性，也不清楚其具体情况，亦不予认可；第16号证据的法律依据对本案并不适用。被告对原告所举的第2号证据提出质异，认为此不是规范性法律文件，不具有法律约束力，应不予适用。合议庭认定下列证据合法有效，可作为定案的依据：1、广西贵港市覃塘供销社、冷水滩区农技推广中心、衡南县农资总公司农药公司、永州市植保植检站植物医院、宁远县农业局植保值检站和衡阳县农技推广中心服务站等六单位出具的六份证明；2、原告促销的宣传画册；3、原告的营业执照；4、原告的听证委托书；以上四份证据，双方当事人未提出异议，可予确认。5、覃义革的询问笔录，彭正明的询问笔录，周乾能的询问笔录，听证笔录，原告的陈述材料、现场检查笔录和停止销售通知书及财物清单。上述证据，均有当事人的签名或盖章认可，原告提出的质异理由，不能否定以上证据的客观合法性，故应予来信；6、立案和行政处罚决定书审批表，系被告在作出具体行政行为过程中的一种内部批示，被告的各相关人员均签署了意见，可认定为有效证据；7、行政处罚决定书、听证告知书、询问通知书和送达回证三份，以上文书原告均己收到，且原告己接受了被告的询问，参加了听证会，并针对行政处罚决定书向本院提起了诉讼，故原告提出的此系被告事后补写的质异理由显然不能成立，应确定为有效证据；8、《反法》第8条、第22条和《暂行规定》第2条、第9条；此系国家有关部门制定的法律和规章，做为证据向本院提供，应认定为有效证据；9、《反法》第8条的两份释义材料，虽不是规范性文件，本院不能直接引用，但做为证据材料，应予认定。
本院根据采信的证据，确认以下案件事实。原告农药公司于200年4月1日开始为销售其生产的“克虫星”和“穿透杀”农药产品，开展了“开箱大都中奖”的活动。2001年5月，原告将其生产的“克虫星”农药产品发往冷水滩区农技推广中心经销，并同时在此经销处张贴“开箱大都中奖”的宣传画册，进行开箱中奖的活动。该宣传画册的主要内容为“售金燕农药，获丰厚回报，为，为感谢广大零售商朋友的帮助，特设此项奖励，开箱大都中奖，中奖率达90％，设有的奖项为伍拾元，壹拾元和伍元”等等。被告工商分局于2001年6月14日在日常工作检查中发出了原告的此行为，遂于6月15日以原告的行为违反了《暂行规定》第八条的规定为由，予以立案查处，并相继进行了调查取证。200年6月15日被告向原告下达了询问通知书，向冷水滩区农技推广中心下达了责令其暂停销售原告产品的通知书。在被告向本院提供的证据中，证实原告举行有奖销售的产品在被告查处前，在冷水滩区农技推广中心销售了15件左右，但只有一人中了伍元的奖，并已在该中心兑奖。原告的委托代理人覃义革于2001年6月22日到被告处接受了询问。同年9月30日，被告向原告下达了听证告知书，原告的委托代理人黎林、莫显明于2001年10月11日参加了被告组织的听证会。2001年11月12日，被告工商分局以原告农药公司的上述行为违反了《反法》第8条第1款和《暂行规定》第2条第1款、第2款之规定，构成了商业贿赂为由，并依据《暂行规定》第9条第1款和《反法》第22条的规定，对原告作出了责令当事人停止违法行为和罚款9万元的冷工商案处字（2001）第095号行政处罚决定。且被告于2001年11月14日将该处罚决定书邮寄送达给原告。原告收后不服该行政处罚决定，向永州市工商行政管理局申请复议，永州市工商行政管理局作出了维持该行政处罚决定的行政复议决定书。原告仍不服，向本院提起行政诉讼。原告农药公司在本院将其起诉状副本送达给被告后，向本院提出，要求增加诉讼请求即要求被告赔偿因此而给原告造成的损失5万元。
本院认为，本案是因原告农药公司为推销其生产的农药产品而采取了一种促销行为所引起的行政诉讼案，而原、被告双方争执的焦点在于原告的行为是有奖销售，还是商业贿赂？根据《暂行规定》第二条第二款的规定，商业贿赂是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。根椐《关于禁止有奖销售活动中不正当竞争行为的若干规定》（以下“简称《若干规定》）第二条第一款的规定，有奖销售是指经营者销售商品或者提供服务，附带性地向购买者提供物品，金钱或者其他经济上的利益的行为；包括奖励所有购买者的附赠式有奖销售和奖励部分购买者的抽奖式有奖销售。故二者有其相似之处，其主体均是经营者，其目的都是为了促成交易；但二者更具有明显的区别。商业贿赂的对象应是特定的，其贿赂的一般数额是根据贿赂对方的不同而不同，同时，在商业贿赂行为中的对方单位或个人必然会得到利益，具有得利的必然性，且其中的相关事项为社会公众所不知。而有奖销售对所有购买者的机会都是均等的，经营者举办有奖销售，应当向公众明示其相关事项，且其中的抽奖式有奖销售只是向购买者中中奖的部分人提供奖品，购买者得利具有偶然性，并不是所有的购买者都能必然会得利。在本案中，原告农药公司为销售其产品采取了对零售商开箱中奖的办法，其行为对所有零售商的机会是均等的，原告也将其相关事项公之于众；且零售商也是购买者，其中奖是偶然的，并不是所有的零售商都能中奖。虽然原告举办有奖销售的中奖概率为90％，但中奖概率的高低，不是区别有奖销售和商业贿赂的法定标准；且我国现行的法律、法规、规章和其他规范性文件对中奖概率的高低没有予以限制。故原告的行为应是抽奖式有奖销售，被告工商分局以原告构成商业贿赂为由对其作出行政处罚，属主要证据不足，适用法律、法规错误，定性不准，应予撤销。对原告增加的诉讼请求，因原告是在起诉状副本送达被告后才向本院提出，且又无正当理由，根据最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第四十五条的规定，本院不予准许。
综上所述，为监督行政机关依法行使行政职权，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目和最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释第五十六条第（四）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、撤销被告永州市工商行政管理局冷水滩分局二ＯＯ一年十一月十二日作出的冷工商案处字（2001）第095号行政处罚决定书；
二、驳回原告的其他诉讼请求。
本案案件受理费9935元，其他诉讼费987元，合计互10922元，原告负担5461元，被告负担5461元。
如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。


审 判 长 曲 军
审 判 员 周 恩 祖
审 判 员 李 文 中

二ＯＯ二年八月二日

书 记 员 匡 琼