案由：擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢纠纷
案件当事人：原告甲百味**餐饮店，被告乙奇味**餐饮店，代理人代理被告乙。
甲诉求1，认定百味**为知名商品；2乙停止使用与百味**相似的奇味**的名称和装潢，3停止仿冒商标，4停止类似的网页宣传，道歉，5赔偿80万损失，6赔偿9万诉讼损失，7承担诉讼费。
原告的诉讼理由：百味**餐饮店由其创立，开业多年，有特有的名称和装潢，并申请了商标，有近百家加盟店，获得多种称号，是知名商品。被告的奇味的奇味**餐饮店仿冒了原告的名称、装潢、宣传方式、经营模式、商标等，构成不正当竞争。
案件事实情况：被告乙的店面装潢从外观上看，店面名称只有一个字的差异，除此之外，店面门头在字体、文字颜色、商标图案、文字与商标的排列、门店的整体颜色、布局和风格等众多方面确实非常相似，就餐饮产品本身而言，饮食内容及味道也很难发现差异，两家的网页内容大致相同，风格也很一致。原告有一些加盟店，被告的开店的城镇没有原告的加盟商，被告自己也有很多加盟店等。
代理人认为，本案的关键问题是，原告的百味**是否为知名商品？其名称、装潢是否为特有？被告是否侵权？被告是否应当赔偿？对此，代理人从法律规定及证据分析两方面进行了全面辩解，主要观点为被告的举证没有证明其商品在市场上具有主导优势、其装潢不具有统一和特有性、被告是在不同的区域内开店，使用了自己委托设计的店面门头，是善意使用，不存在侵权和不正当竞争等。并根据此观点向法庭举证。具体内容详见附件质证意见和代理词。
本案经过审理，法院认定，百味**为知名商品。理由是其创立时间达5年之久，加盟店很多，分布很广，获得一些名誉称号，还创立的网站，通过网站进行了宣传。故认定其为知名商品。其次认为百味**的门头设计具有特有性，应认定为特有装潢。还认为奇味**的店面门头装潢与百味**的整体视觉效果近似，构成侵权。
最后判决如下：1被告停止使用与原告相近似的店面门头装潢；2赔偿原告5万元（包括合理的费用。）3驳回其他诉讼请求。
代理人认为，本案的判决结果基本公正。但对判决认定的事实有一点看法。代理人认为，认定知名商品的最重要依据除了判决书中已经例明的法律依据外，还有一些重要的依据就是产品的市场占有率、销售额、技术及质量的领先性等。这些标准在浙江宁波及温州的地方认定知名商品的具体办法中都有明确的规定。也是实际操作中比较容易把握的客观标准。而宣传程度、销售时间及领域、等并没有可比性，存在主观认定的可能性。所以，代理人认为，要认定一个商品是否为知名商品，一定要和市场上同类的产品进行比较，只有哪里在市场上占有主导地位的产品才能被认定为知名商品，而不是简单的参照一些没有可比性的指标，在一个具体案件中，通过两个当事人之间的差异来认定。这样容易产生一个很简单的社会冲突，就是法院认定了知名商品，但在行政机关看来，根本不能被认可的冲突。另外，在其他案件中，又会出现因为被认定为知名商品的商品因在很多方面不如对方的情况，而被否认了知名商品。这体现了司法审判活动在认定特定事实的局限性。所以，从根本上讲，以审判活动来认定一个商品为知名商品本身就缺乏实际说服力。因为审判活动是很难对某商品的市场状况作出明确判断和比较的。
本案的判决依据完全可以根据最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用具体法律若干问题的解释中“在先使用者请求责令在后使用这附件足以区别商品来源的其他标示”等规定，以在先使用的而产生的独占权等作出相同的判决。这样更具有法律说服力。
代理人对本案的案外问题进行了思考。认为任何一个企业，都应该在发展的同时，诚实的创造自己特有的东西，尽量不要与他人相混淆，这样才符合诚信的社会理念。创新，应当成为企业发展的根本基础。
代理人认为本案的判决公正，主要在于法院的判决在实际效果上，对双方都作出了比较满意的答复，原告得到了其诉讼的根本目的——认定其为知名商品。而判决承担较少的赔偿责任，也满足了被告应诉的目的。
代理人认为本案的代理活动比较圆满。其一是完全突破的原告的诉讼请求体系，最终的判决几乎与其诉讼请求根本不一致。这也是对类似案件诉讼请求的设计提供了很好的教材。另一方面，本案双方提交的证据材料内容相当丰富，而且证明的案件事实也很有特点，虽然法院最终判决是支持了原告的诉讼请求，但这个判决基本上是基于维护社会正义的角度出发的，代理人的全部代理活动，特别是证据组织情况和法律关系的辩驳情况完全是正当和有力的。因此，总体来说是一个较好的案例。
附件：
代理词
审判长、审判员：
浙江南湖律师事务所接受本案被告的委托，指派我作为他的代理人，依法履行代理职责。代理人通过查阅案卷，参加法庭调查，对本案事实已基本清楚，现就本案争议焦点发表如下代理意见。
本案争议的焦点是1本案原告诉称的仿冒知名商品特有名称、装潢是否成立；2被告是否应当承担赔偿责任。
代理人认为，关于本案原告诉称的仿冒知名商品特有名称、装潢是否成立，应该确定一下几个问题：1、百味**是否是知名商品；2、其名称、装潢是否为特有；3、被告是否仿冒原告的名称、装潢，造成或者足以造成产品混淆。代理人认为，只有同时具备以上三个要件才可以认定被告对对原告知名商品的仿冒行为。
一，代理人认为，原告的百味**不是知名商品。因为根据有关法规规定，所谓知名商品是指具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品。而在判定上，则主要考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。在具体的操作中，则主要要考量如下指标：商品的科技含量在同类产品中是否领先；商品质量和服务在同类商品是否名列前茅；消费者对商品是否达到熟知程度；商品市场覆盖面和占有率在行业中是否位居前列；商品产量、销售额、利润、税金等主要经济指标在同行业中是否名列前茅；广告的覆盖面、宣传的频率等在同行业和消费者中是否有较大影响等。上述规定都非常明确了一点：就是要成为知名商品，必须应当是在同行业中处于领先的状态，否则不能被认定为知名商品。而且规定原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。
本案中，原告没有出示任何能证明其“百味**”在同行业中处于领先的证据。其纳税证明不能证明其是纳税比他人多，宣传推广几乎没有，宁波以外的根本没有。根据原告提供的证据，其嘉兴店已经开业两年多了，代理人也只是到代理本案才知道该店面的存在。其加盟店还不如四方缘等加盟快餐店的知晓度高，也就根本谈不上消费者熟知了。原告提供的近些年加盟店的发展状况也很一般，还不如其提供的被告的加盟店的发展速度快，难道 “仿冒者”反比“正宗者”的发展速度还要快吗？原告提供的证据还证实，其很多加盟店的经营状况都一般，这也充分证明了其商品根本不具有知名性。原告提供的荣誉证书的颁发单位都不具有颁发该证书的资质和权威性，而且在颁发证书的活动中，很可能存在一些不正当的作风，使得某些本身并不具备条件的商品却获得某些荣誉等，所以这些荣誉证书更不能证明知名商品。企业信用调查评估报告是为了确定其商业特许经营而做的，而《商业特许经营管理条例》是为了防止以特许经营名义骗取他人财物，或以特许经营名义从事传销行为而制定的，它规定只要有注册商标等经营资源的企业，有2个直营店，经营时间超过1年就可以批准，其要求本身就很低，所以，这个评估报告根本不能证明百味鸡煲具有知名商品的特征。《浙江省反不正当竞争条例 》规定的知名商品是指（一）依法获得国家驰名商标或者省著名商标称号的商品；（二）其他在市场上具有一定的知名度，为相关公众所知悉的商品。就是说基本相当与获得国家或省著名商标的条件的商品，才能成为知名商品。而原告的百味**根本不具备上述条件。
实际上，鸡煲本来只是闽粤等地的普通饮食品，就像兰州拉面一样，在上世纪90年代被引入到国内其他地方，从一个地方食品发展成一个全国性的食品，并且有发展壮大之势。而且正好遇到国家提倡发展连锁、加盟发展产业的大好时机，汤类、煲类等饮食产品因比较符合人民的饮食发展需要就乘势发展起来，市场上同类产品的经营者不可胜数，在浙江发展比较大的企业有“一席地”等比较有名的品牌。原告只是在当时抓住了时机，在大家引进了这个产品后，也参与了进来，其产品本身不存在任何特殊之处。所以从本质上讲，原告的百味鸡煲没有任何知名可言，完全是一个非常普通的商品。
另外，代理人认为，一个商品经营时间的长短，是判定是否为知名商品重要指标。就如我省的青春宝口服液，从上世纪70年代开始就生产经营到今天，长盛不衰，应该说其是知名品牌。而在市场上名噪一时的如三株口服液、孔府家酒、秦池酒等虽然的当年也产生了巨额的销售业绩，甚至达到几十亿，但它们都已经从市场上消失了，我想，无论如何不能认定这些产品为知名商品的。本案中的百味鸡煲经营时间不过三五年，市场上相同的产品和相同的发展模式大量存在着，而且有些发展状况远超过原告，比如被告，一席地、四方缘快餐等，还有其他很多餐饮企业，原告远没有这些企业有影响大，其自称平均每店的营业额每年在100万左右，暂且不说其真实性如何，但就区区100万的营业额来说，怎么能叫有市场影响力呢？更何况如何能奢谈占市场的多大份额了。
所以，总体来看，原告的产品本身没有任何特色，销售时间只有三五年，销售额很低，纳税也很少广告投放量和范围都非常有限，市场份额几乎没有，没有一点影响力，没有一点知晓度，更谈不上同行业的领先地位了，所以原告根本不存在任何认定为知名商品的条件。
原告在法庭辩论时之称的知名商品倒退原则在法理上讲不通，法律规定原告应当对其商品的市场知名度负举证责任，这个规定本身就是对原告所谓的倒退原则的否定。因为按照原告的说法，只要证明装潢等有相似之处，就可以认定其是知名商品了，那么法律规定的考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围等就没有任何实质意义了，所以被告的主张的倒退原则实际上是对法律规定的错误理解。现实的司法实践也根本否定倒退原则的存在，所以原告以所谓的倒退原则认定其实知名商品不具有法律意义。另外原告主张倒退原则的前提条件：被告仿冒了原告的装潢本身并不存在。所以原告的倒退原则实际上没有意义。
二，百味**的名称不具有任何特有性。百味鸡煲的名称只是直接表示了商品的味道特点的通用名称，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第二条的规定，不能被认定为知名商品特有的名称。上海巴比餐饮管理有限公司诉上海科比食品有限公司冒用“巴比馒头”商品特有名称纠纷就很说明问题，馒头只有在加了“巴比”后才具有特有性，不会有人认为“白面馒头”是特有名称，同样，“百味鸡煲”也不是特有名称。
三，“百味**”的装潢也不具有特有性。其选择的字体只是美术字库里的一种普通字体，没有经过任何加工，如果原告的字牌哪怕是一个5岁的孩子随便图画几笔写成的文字，那也是具有独创性的，也可以认定原告特有了。现在原告只是选择了一种行业常用的字体作为其装潢，因为这种字体和行书字体等具有活泼、可爱等特点，所以餐饮、娱乐等行业广泛的使用类似字体做字牌，而很少会选择宋体、楷体等字体作为字牌，就是因为这样的字体和这个行业的轻松娱乐性质有冲突。所以，原告只是选择了行业常用字体而已，没有独创性。这种字体原告没有独占使用权。
原告选择的明黄色门店也是行业常用的一种色彩，以体现红火、喜庆、招惹喜爱的愿望，被告在法庭调查时出示的多家店面的装潢色彩能够完全证实了这一点。
原告的百味**字样和商标的排列方式也没有任何独到之处，排列次序无非就是把商标排在字前、字中、字后，排在字中间是中国人比较传统的一种习惯，原告也没有任何独创性可言。
原告的门匾也不统一，有很多店面并没有门匾，有些店面的门匾与其他店面也不一致，所以，门匾不能作为其独有的装潢确定。
因此，原告的每个装潢元素单独来说，都没有创造性，没有特有性可言，缺乏显著特征。原告只能说这几个元素的组合是其创造的，但是，原告自己根本没有统一规范使用装潢选择的各元素的固定组合，其许多加盟店的门面装潢都与其自己认定所谓装潢方式大不形同，不是选择的色调不同，就是排列组合不同，或是选择的表现方式不同，根本不具有标示特有的作用。被告向法庭出示的证据已经证明了这一点。所以，原告的装潢元素选择上没有创造性，其各个加盟店在使用上述装潢的时候，也不具有统一性，非常随意，原告所谓的装潢缺乏显著特征，所以原告的装潢不具有特有性。
四，被告没有仿冒原告的名称和装潢。原告的名称是百味**，其用意在于表示他们的鸡煲味道多样，内容丰富。其使用佳养记的商标和门匾，是在暗示消费者，其使用的原料鸡是家庭饲养的，表示其绿色餐饮的经营理念。而被告的店名是奇味**，用意在于表示他们的鸡煲味道奇特，有独到之处，其商标和门匾使用养生记，是在向消费这展示其以食养生的经营理念。与其“养生之道，食补之源”的门贴是一致的。所以，被告的店名于原告是完全不相同的。一般消费者，只要稍加注意，就完全能把他们区分开来。不存在混淆问题。更不用说众多的消费者根本就不知道有“百味**”这个店名。
另外，被告的内部装潢、用品与原告也完全不同，被告提供的证据能够证实这一点。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第三条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，可以认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“装潢”。也就是说，从法律规定的精神来看，关于营业场所的装潢，应当整体来看，除了门面之外，店内的布局、摆设、用品用具、员工服饰等，都要一并作为装潢，综合来确定。这样判定，原被告的装潢就更没有相似处可言了。
再次，被告的装潢是经过委托设计的，其有合法的使用来源，根本不是对原告的模仿。而且被告使用的地域并没有原告的经营行为，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释第一条规定在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢，在后使用者能够证明其善意使用的，不构成反不正当竞争法第五条第（二）项规定的不正当竞争行为。所以，即使原告是知名商品，被告也不构成侵权。
最后，被告其他加盟店都是独立的经营主体，其装潢由他们自己确定，被告并无权干涉他们的装潢行为，所以，原告在本案中主张被告的加盟店的侵权行为，因主体不适格而不成立。
五，原告诉称的商标仿冒问题。原告的商标图案是红色的镂空鸡型，被告的商标图案是一只彩色封闭鸡型，而且两只鸡的形状完全不同，与之组合的文字也完全不同，所以其商标不具有相似相。《中华人民共和国商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请。现在商标局已经受理了被告的商标申请，这说明被告的商标经过初步审定，符合商标法的规定，就是没有同原告的商标相同或者近似。《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。所以，关于该诉讼请求，法院应该让原告向商标局申请解决。而不能作出判决。
六，关于被告的赔偿请求，根据上面的陈述，原告的百味**根本不具有知名商品的特征，也不存在特有的名称和装潢，被告也没有仿冒侵害其权利。
根据原告提供的证据，其经营业绩和加盟店数，在其所谓的被告仿冒后不仅没有减少，而且是在增加，所以其损失的计算没有根据。
原告认为按照被告的加盟费计算赔偿的请求更没有法律依据。他人申请加盟经营奇味鸡煲，并不是因为被告的装潢有什么特别之处，而是因为被告提供的产品有市场竞争力，被告的管理程序科学合理，被告的售后服务及时到位，能为其代理经营收益，所以，原告以加盟费所得来计算其赔偿请求没有任何事实和法律依据。其主张的维权费用，因为原告属于恶意诉讼，而且其损失的计算不符合浙江省律师收费规定的标准，所以没有权利要求被告赔偿。
综上，原告的诉讼请求没有任何合法的事实依据，是恶意诉讼，请求法院驳回原告的诉讼请求。
以上代理意见，请法庭参考
浙江南湖律师事务所
张光炤律师
2008年8月20日

质证意见
1、授权委托书。是授权人的权利处分，被告对其形式没有异议。但授权人除了授权“佳养记”的商标权外，还授权了自己不享有特有权的“百味**＂的使用权及装潢，没有事实依据，这个授权对他人不具有约束力。
２、２０４９号公正书。形式上原告只提供了部分店面的装潢照片，而原告诉称其有众多加盟店，实际上这些加盟店的装潢风格并不统一的。所以如果原告要证明其装潢的统一性而和特有性，就应当提供全部加盟店的装潢特征。本质证意见适用原告提供的其他其部分加盟店的相关证据。不再重复。
从照片反映的装潢风格上看，原告提供的两个加盟的店装潢风格也完全不统一。孝闻店的门店字是放在恒格木栅栏上，木门木窗、门窗上也没有粘贴任何字样，完全是古典主义的风格。而百丈店是玻璃门窗，完全是现代时尚主义风格。根本不存在统一的风格只说。还有其两个店面内的地面、墙面、墙面其他挂饰中的商标排列顺序等都不统一。其菜单等内容是普通店面的典型菜单，没有独创性。
３、嘉兴店及江阴店的照片。嘉兴店的门面上没有匾额；江阴店面的匾额是黄底色，与其提供的其他店面不统一，本证据恰恰证明原告的装潢不统一。
４、工商登记资料。该登记的经营者是///，与原告无关；“百味鸡煲＂作为陈志建经营的个体工商户的店名，只表明其服务的内容，而不是其创造的独特商品，其名称就如“烧饼店”等名称一样，没有特殊性。
５、///的加盟许可人为宁波百味鸡煲店，与原告无关。其授权“百味**”字号给他人经营没有法律依据。其中的装潢约定并不明确，而且也不能证明实际装潢效果与合同约定是否一致。另外，陈华峻的注册店名中并不是“百味鸡煲”，所以，实际上陈峻华并没有接受其授权，或者也正好证明，“百味**”就是“**”，不是什么特有名称。
６、营运手册。该营运手册是２００８年１月才有的，原告在此之前并没有完整的装潢设计。而被告是在２００７年9月就有装修委托设计了。比原告早；原告手册中关于装潢的说明只是一种文字性表述，是否真实存在没有证据证实，原告前面的照片证据也证实，原告加盟店面的装潢与其文字表述并不一致。所以该证据不能作为原告装潢统一风格证据。
７、商标注册证。与本案无关。对商标是否有相似性，原告应当向有关部门申请解决。
８、加盟统计表。是原告自行制作的，真实性无法认可。而且前面的许可合同已经证实了，有些加盟是他人许可的，与原告无关。所以该证据不能证明原告具有那么多加盟店面；而且其中很多店面实际上已经关闭了，如上海松江点等；本证据不能证明原告的“百味**”是知名商品，加盟店就如普通商品的销售点一样，每种商品都有很多销售点，但不是有销售点的商品都是知名商品。
９、恳谈会相关证据。这只是一种商品的推销方式，不能证明其是知名商品。在其会议程序中有念大悲咒等，这不是商业文化。被告是不会仿冒一个不按商业活动规律办事的企业的名称和装潢的。
10、荣誉证书。这些荣誉证书的评选程序、评选条件和评选机构的合法性及权威性无法确定。故该证书对知名商品没有证明力。
11、信用评估报告、信用证书及会员证。本组证据的目的是原告为了获得连锁经营许可，不能证明其是知名商品。评估报告的结论有“目前公司处于起步阶段，相关技术、管理、资本等要素需要积累和完善”；建议部分内容更明白的说明了原告的众多不足之处；关于加盟店管理方面有说明“缺日常运营督导，不定期巡视，基本上不进行大范围的媒体宣传”、“解除或中止加盟店3家”等。上述内容都表明，原告当时就管理一个生产食品的个体工商户都有明显的不足，根本谈不上知名商品。该评估报告的结果是会员证，该证是根据《特性经营管理条例》颁发了，其颁发条件很低，目的是为了防止传销和欺骗他人，取得该证根本不能证明是知名商品。
12、广告发表协议。其真实性无法确定。也没有证据证明其是否履行。不能证明其有宣传行为，这和信用评估报告的内容相印证。按其合同的内容看，去宣传活动只有4次，而且只在宁波区域内，不能认定其宣传效果达到广泛知晓的程度。
13、报纸。没有表明报纸的出版时间。其真实性无法验证。而且这不是广告投放行为，该文内容的真实性也不能考证。
14、1771号公正书。该证据真实的反映了被告的经营和宣传状况。但其中文章的来源与原告无关。
15、1772号公正书。这是被告委托他人设计的门面装潢，还有内部装潢，原告没有拍到，我们随后提供。该装潢与原告没有关系。在该区域内，原告并没有开店，也没有发展加盟店，被告是独立经营的，所以不会发生混淆问题。
16、1955号公正书。该证据中原告的网页风格与1771号公证书中被告网页的风格完全不同。第15页有个原告的门面装潢，与原告提供的其他装潢完全不同。其中文章一致的地方不能证明原告创作的，也不能证明被告是从原告网页中转载的。
17、中邮广告。是被告自己的宣传行为，其中的装潢设计是被告自己的设计，与原告无关。其他宣传内容是被告自己从养生文章中选择的，不是原告创作的，与原告无关。
18、法律服务合同及费用发票。这些费用是原告恶意诉讼的结果，而且其费用计算没有按照浙江省律师收费的标准计算，所以无权要求被告承担。
19、完税证明。这些完税证明是海曙百味鸡煲店的，根据原告前面提供的个体工商户登记资料证实，其经营者是陈志建，与原告无关；该店的收入也与原告无关，原告只能收取其加盟费，原告应该出具其加盟费收入的纳税凭证；而且加盟店的经营状况与装潢没有必然的联系；该证据中有税款滞纳金、罚款，说明原告对其加盟店的监督不到位，与其提供的信用评估报告相互印证，这不是知名商品经营者应该的行为；该纳税额不能证明其市场份额情况，也不能证明其纳税规模。所以，本组证据不能证明其是知名商品。
20、2370号公正书。只能证明其获得了跨省经营许可，跨省经营许可的条件前面质证已经说明了，在此不再重复。不能因为其他跨省经营许可的企业有知名品牌，就认定原告是知名品牌。因为和高个子站在一起不能证明自己就是高个子。
21、2369号公证书。其链接与被告无关，是百度公司的行为，被告并不之情。