辩 护 词

辩护人 刘芳

审判长、审判员：

我受被告人林XX亲属和林XX本人的委托以及广东德纳律师事务所的指派，作为被告林XX的辩护人，现就本案发表如下辩护意见，请法庭在合议时考虑。

首先，本辩护人对起诉书认定被告犯有非法持有毒品罪的定性没有异议，但是对其认定的毒品数量有异议。具体理由如下：

毒品犯罪是严重的刑事犯罪，所以我国刑法对毒品犯罪行为规定了非常严厉的处罚措施。正因为处罚严厉,所以就应当在毒品犯罪量刑中贯彻罪刑均衡原则和宽严相济的刑事政策，做到罚当其罪，防止出现罪刑失衡的现象，以做到重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪，罪刑相称。如果忽略了这一原则，就会造成毒品的社会危害性与其行为人应承担的刑事责任之间的失衡现象。毒品的数理直接关系到刑期的高低,要做到罪刑相适应，那就不仅要考虑该毒品的数量，也要考虑成分含量，下面就谈本案中的毒品数量和含量的问题。

本案中毒品的数量：

起诉书认定本案被告非法持有的毒品其中含有甲基苯丙胺一种成分的56.6602g，含有甲基苯丙胺和咖啡因混合成分的68.0933g两者合计124.7535g。我认为这样的认定是不准确的。

就瓶装的68g毒品而言,检出的是两种混合物,只笼统的说有甲基苯丙胺和咖啡因。但是对两种毒品的具体的含量没有进行检测。虽然刑法没有对含有多少甲基苯丙胺视为毒品的规定，而且《刑法》第357条第二款规定："毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。"但是，所谓不以纯度计算，是指由于制造毒品水平的高低，而使得制造的毒品自然地呈现出纯度上的差异，在量刑时不考虑这种差异；而不是指明显地掺杂或掺假的情形。对于有证据表明明显掺杂掺假的，应将掺入的杂质部分的数量予以扣除。否则，明明是掺入了料子或者其他杂质，把掺入的料子或者其他杂质也算入毒品数量，还能谓之"查证属实"吗？就本案面言，如果68g麻古里，99.9%的成分都是咖啡因，只能0.1%的成分是甲基苯丙胺，那么还认定被告持有68g冰毒吗？显然是不合理的也是不公平的。如果99.9%都是咖啡因，那么68g咖啡因根本就达不到刑法立案的标准：最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释(2000年4月20日最高人民法院审判委员会第1110次会议通过)法释〔2000〕13号第一条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条规定的"其他毒品数量大"： （七）咖啡因二百千克以上；

第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的"其他毒品数量较大"： （七）咖啡因五十千克以上不满二百千克

而本案的含有咖啡因的毒品只有68g，远远达不到法定追诉标准，也就是说，如果这68g99%是咖啡因，就不够立案的，就应当从犯罪数额中扣除掉。如果本案中的麻古中甲基苯丙胺的含量仅仅有千分之一或万分之一，那还能称为毒品吗？如果说刑法规定含有毒品成份不分含量多少都视为毒品的话，那可口可乐岂不也是毒品？因为在可口可乐中就含有咖啡因的成份，而咖啡因是刑法明文规定的毒品！

其次，本案中把这68g和前面的50多g相加计算，这显然也是不正确的。如果毒品系同一种类的，确定毒品数量的方法较为简单，可以直接相加，累计计算。如果毒品系不同种类的，特别是有新类型毒品的，是不能相加计算的。

关于对毒品含量进行鉴定，最高人民法院和广东省高院的司法解释中都有明确规定：1、《最高人民法院关于适用〈全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定〉的若干问题的解释》第十九条对查获的毒品的鉴定规定："对毒品犯罪案件中查获的毒品，应当鉴定，并作出鉴定结论。2、《最高人民法院刑一庭〈关于审理若干新型毒品案件定罪量刑的指导意见〉》第二条规定："对新型毒品要做含量鉴定，确定单一型毒品还是混合型毒品；如果是混合型毒品，要鉴定主要毒品成份及比例。对不符合要求的鉴定结论，应作重新鉴定或补充鉴定，否则不能作为定罪量刑的证据使用。因某种原因不能作出重新鉴定或补充鉴定的，应按有利于被告人的原则进行处理，判处重刑及死刑的应特别慎重。"广东省高院关于印发最高院《关于审理新型毒品犯罪案件定罪量刑问题的指导意见》的通知第五条规定："对于含甲基苯丙胺等多种毒品成分的粒状(丸状)或者粉末状毒品，应当做含量鉴定。甲基苯丙胺的含量在25％以上的，可视为刑法中规定的甲基苯丙胺，按照甲基苯丙胺的数量量刑标准进行定罪处罚"。所以本案的68g混合毒品，按照法律规定，应当进行含理鉴定。如果未进行含理鉴定或不能进行含理鉴定，就应当按照最高院刑一庭的意见办：那就是按有利于被告人的原则进行判决。

最后，谈一下毒品的刑事技术鉴定的问题。毒品是直接反映被告人行为危害大小的特定物，它不仅是物证，而且对其鉴定得出的结论也是客观反映贩毒犯罪事实的重要证据之一。本案的技术鉴定只对毒品进行了定性鉴定，没有进行定量分析。辩护人认为这种做法是违背最高院和省高院相关司法解释的。对毒品数量不以纯度折算，但并不等于就不对纯度进行鉴定，这个理解是错误的，因为毒品含量极低，确有大量掺假，在处刑时要酌情考虑，掺假之后的毒品数量超过死刑标准的，不能判处死刑。目前有些地方公安局对毒品纯度进行了鉴定，有的地方公安局没有对纯度进行鉴定，作法不统一。其次，毒品鉴定工作技术手段落后，直接影响鉴定结论证明的效力：一是不严格执行刑事技术鉴定规则，致使作为重要证据的鉴定结论的科学性、公正性、客观性受到质疑；二是鉴定结论不详细，检验方法、步骤交代不清，论证说理不强。其三，对一案中查获的多件包装的可疑物品，只对其中若干件抽样检验，定性结论却囊括全部，使检查结果，不具有代表性。出现这些问题，主要是由于缺乏精密检测专业技术、概率论和误差理论等基理知识。不利于公正、客观地裁量刑罚。

以上是我的辩护意见，谢谢审判长！

广东德纳律师事务所

辩护律师：刘 芳

2007年8月23日