关于吴新（化名）诈骗一案的

辩 护 意 见

辩护人：刘芳

这是一起因同居关系破裂而引起的财产纠纷。这起财产纠纷被当事人一方的许明（化名）以诈骗罪为由控告到公安机关。公安机关以吴新构成诈骗罪为由起诉到检察院。现在案件正在检察院审查起诉阶段。

对于吴新是否构成诈骗，此案是否应当定性为诈骗，我始终存有不同意见。其理由如下：

如果此案构成诈骗，那么就是借婚姻骗取财物，就是以非法占有为目的，用虚构事实或隐瞒真相的方法，将许明的财物非法据为己有。吴新的行为是否符合诈骗罪的犯罪构成呢？显然不是。

一、诈骗罪最主要的特征就是虚构事实隐瞒真相。这也是当下社会上大量存在的婚姻诈骗案件通用的手法。作案人进行婚骗时都是用假名字、假身份、以结婚为诱铒骗取钱财。然而本案中，吴新从来未向许明隐瞒自己的真实身份，并且她家住哪里、父母姓甚名谁，甚至她的工作单位都毫无保留地向许明和盘托出。如果吴新有诈骗之心，她怎么会这样做？就是智商最低的骗子，他也知道做诈骗的犯罪勾当是要隐瞒真实身份的。

二、吴新与许明认识后，与他在一起保持同居关系长达三年，在这三年中的前两年里，许明并没有什么钱。他生意一败涂地。在许明落魄潦倒的岁月里，吴新并没有嫌弃他穷，而是跟着他到处漂泊。试想，有哪个骗子愿意搭上几年的青春，潜伏在一个穷光蛋身边，等待一个前（钱）途未卜的诈骗对呢？许明在报案时称与吴新是2007年5月认识的，但是据吴梅讲，她与许明认识的时间是2006年10月。而且2007年2月许明去北京发展事业，吴新就一直陪在他身边。本律师问吴新："那么为何许明要把你们认识的时间推后呢"？吴新说："因为他知道当时他没钱，诈骗犯怎么会诈骗一个没钱的人呢？我又问她："那么2007年5月份许明就有钱了吗"？吴新说："因为这个时间我母亲得病了，许明想把我母亲得病与他给钱联系起来。当然许明和吴新两个人哪个人说的是真话，现在还无从证实，留待办案机关查实吧。

三、在吴新跟随许明近两年的时间里,许明并没有钱给吴新,也没有证据证明许明在2008年5月之前给过吴新钱。只是从2008年5月之后,许明开始有钱了并将钱陆续打入吴新的账户。但是，每一笔钱都不吴新以结婚为幌子诈骗来的,都是许明自愿给的。而且吴新也并没有把许明打给她的钱占为己的故意。实际上这些钱进账后，都用作她与许明两个人的共同消费甚至也作为许明的个人消费。据吴新讲，她与许明在这个期间同居的生活开销都是用打入她账上的钱，而且许明个人购买的家具等大宗商品的消费也是花的这些钱，单此项消费就用掉7-8万元；还有许明从北京回深圳后，事业无着落，为了排解苦闷，他要吴新陪他出去旅游，旅游所花的机票等费用都是从许明打入吴新账上的钱支出；还有许明给吴新买衣服等消费也都是用这个账户上的钱，等等等等。如果吴新想把钱占为己有，她怎么会把这这些钱用来共同消费？更不会用这些钱给许明个人消费！如果没有很确凿的证据证明吴梅骗取了他财物，法律上是不应认定吴梅有诈骗行为的。至于许明说2007年刚刚认识吴新时，吴新就称她做黄金生意亏了2.8万,许明给了她2.8万，这种说法完全没有事实依据,并且许明说吴新母亲得病,他又给了10万元,这也没有证据，而且许明在网上到处散布，并给吴新的单位领导发邮件散布说，吴新诈骗他100多万元更是没有根据。

四、吴新在与许明分手时，已经承诺将许明打给她的钱返还给许明，这是有证据证明的。在许明与吴新的手机短信记录中，清楚地显示了，吴新在离开许明时，给他写了20万元的欠据，并且吴新也试图把的房子给许明抵作欠款。但是许明不同意20万的数额，而是要30几万。许明索要30几万的证据也可以从手机短信中得到证实。试想，有哪个诈骗犯把钱骗到手后会给受骗人留下欠据？而许明向公安机关报案时却隐瞒了吴新写给他写欠据这一事实。本来两人的争议只是20万和30万的差异，许明却把它扩大到100多万，究竟是许明在虚构事实还是吴新在虚构事实，岂不是很明显了吗？

五、关于如何看待男女恋爱期间一方赠与另一方的钱财的问题。

当下，一个无法回避又不得不承认的事实是：这种男女因恋爱同居或婚外情同居的现象在中国非常普遍。双方在一起同居，一般男方都给付女方一定的钱财，最终分手后，这些给付的钱财如何处理，实践中的处理各不一致。一般情况下无争议，男方往往认为，与女人同居一场，付出钱财是必然是事，分手就分手了，付出的钱财不予追回。 也有出现纠纷的，向法院起诉要求返还的。实践中有观点认为，这种给付钱财的行为是为了达到结婚目的而做出附条件的赠与，附条件的赠与为条件成就时生效。这些金钱的给付基于恋爱关系或婚约关系而存在，以结婚为条件，一旦这个条件未成就，该赠与行为尚未生效，因此，另一方收取的财物应酌情返还。

但是，也有认为不应该返还的，其理由是：恋爱关系是赠与发生的基础，但不能机械地认定双方的赠与是必然的附结婚条件。赠与合同是一方赠与另一方财物，另一方接受的合同，赠与合同只要交付赠与物就成立。赠与合同是无偿的，双方的赠与行为已经完成，赠与财产已经交付，赠与行为即生效。如果认为双方在恋爱期间的所有赠与行为，只要后来双方没有结婚，一方只要有请求，都认定无效，则意味着：1、恋爱期间的赠与都是附带结婚的条件的，一方给钱就是要求另一方结婚，另一方接受就是承诺与对方结婚，实际上这是一种封建婚约的变相形式，是买卖原则在婚姻中的体现，与婚姻法的自由自愿原则相违背。2、如果不结婚就认为赠与无效，意味着一旦接受赠与，法律就强迫其接受将来与对方结婚的义务，否则法律将予以制裁。实际上这不仅是对私权的粗暴干涉，也是荒唐的，违背法律原则的。3、以司法形式干涉恋爱中的男女的赠与行为，容易产生道德风险，助长男方先用财物引诱女方，在玩弄后再借法律之手要回财，从而财色兼收。本案就是典型的一例。

我同意后一种观点。虽然吴答应返还许明财物。但从本案的实际情况看，许明在潦倒之际，遇到了吴新，并与之同居达三年之久，在这三年中，吴新不但是他的玩偶，同时也是他孤寂时的陪伴，还是他的生意助手。在这三年中，吴新不但填补了他精神上的空虚，同时也帮他做了一些内务事务，而且还为他怀了一次孕、流了一次产（注：尽管许明不愿承认吴新为他流产一事，但从手机短信中可以体现）。这些事实，如果是稍有一点良知的人都不应该否认吧？而且许明还给吴新办了一些帮他打理生意用的证书，什么"XX协会会员证"、北京暂住证等。一个女人为他做了这么多，难道他给付一点钱财不应该吗？吴新在北京帮他做事，他从未给过吴新工资，难道他不该付出一点报酬吗？

最后强调的一点是：司法实践中无论哪种观点，都没有把这种行为定性为诈骗，也没有用刑罚这样极端严厉的方式来处罚婚恋分手的财产纠纷。如果这种情况都被认定人诈骗，那么当下看守所里关的人绝大部分就都是这种诈骗犯了！

一个本属于人民内部矛盾的事，用敌我的、极端的方式处理，只能起到负面的作用，不但不利于社会的和谐和稳定，也有悖于我国刑法惩罚犯罪、保护人民的职能。更能使那些贪色之徒，一旦贪不到色就恼羞成怒挟嫌报复之目的得逞。

六、关于许明说吴新隐瞒了结婚的事实，以此认为吴新构成诈骗一说。我认为不能这么认定。吴新与许明交往前期确实没有讲她已经结婚。这并不能以此认定她就构成诈骗罪。因为当初她与许明交往，并没有想与其结婚。不想结婚，就没有必要告诉对方的婚姻状况而事实上许明在当时的情况不也是有妇之夫吗？一个有家室的人，怎么能有资格与别人谈婚论嫁呢？关于许明的婚姻状况，许明也向吴新隐瞒了，吴在许明的住处偷看到了他的离婚证，是2008年7月21日办的（注:吴新当时偷拍下来的许明离婚证的照片）。那么，一个没离婚的人，要求吴新跟他结婚，那岂不是让宋玲梅跟他一起犯重婚罪吗？据吴新讲,她发现许明的离婚证后,问许明,许解释说是他早就离婚了,离婚证是后补办的,但是我国法律规定,结婚和离婚都实行登记制度,离婚必须以办理离婚登记的时间为准。

从手机短信的内容显示，吴新不同意跟许明结婚这是事实。既然吴新不同意跟许明结婚，何来以婚姻为诱铒骗钱？

七、吴新与许明最终没有结婚，问题出在许明身上。

虽然后来许明和吴新都分别离了婚，两人结婚已无法律上的障碍。但是，最终没有结婚，其原因是许明的人品和行为给吴新造成了伤害。

从吴新与许明相互间的手机短信内容看，许明在短信里对吴新的侮辱和漫骂已经达到极其下流和歇斯底里的程度，而且他把吴新手机里的通讯录复制下来，凡是与吴新有过接触的男性，他都一一打电话骚扰，并侮辱吴新与这些男人都上床等。并且手机短信里还显示许明在与吴新同居期间，还与其他女人有染。据宋玲梅讲，她曾在许明的电脑里看到许明与其他多个女人的聊天记录，许明不是说要去跟她们一起生活，就是要去跟她们发生关系。等等等等（注：该手机短信在吴的手机里保存，许明与其他女人的聊天记录，吴在自己的手上有备份）。

对于这样一个人，吴新连与他继续相处都感到恶心，怎么还能答应与他结婚呢？

综上所述，我认为吴新的行为构不成诈骗，最多也就是个返还财物而已。以上是我对吴新诈骗一案的意见，供参考。

辩护律师 刘芳

2010年6月22日