（评鹰潭中院判决出售人工繁育鹦鹉不构成犯罪一案）

案情简介

邱某荣在未办理野生动物经营许可证及营业执照情况下，在江西省**市红石**经营了一家水族馆，并从万某龙处收购鹦鹉等鸟类用于销售。2018年4月，万某龙将其收购的4只鹩哥和8只费希氏情侣鹦鹉出售给邱某荣。经鉴定，涉案的4只鹩哥和8只费希氏情侣鹦鹉属于《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ中的物种。

经查，8只费希氏情侣鹦鹉由万某龙购于持有《河南省重点保护**动物驯养繁殖许可证》《河南省**动物及其产品经营许可证》的窦某、李某处，4只鹩哥是从上门兜售的人手中所购。

2018年5月4日，贵溪市野生动**保护管理站对涉案鸟类物种进行健康检查，确认无恙。贵溪市野生动**保护管理站工作人员与贵溪市**公安局民警将4只鹩哥及8只费希氏情侣鹦鹉运至贵溪市农业发展有限公司，交由其代为养殖。

裁判结果

贵溪市人民法院经审理认为，被告人邱某荣、万某龙未经野生动物行政主管部门批准，非法收购、出售濒危野生动物，情节严重，其行为已构成非法收购、出售濒危野生动物罪。根据被告人邱某荣、万某龙犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，在法定刑以下量刑，并依法报请最高人民法院核准。遂判决：被告人邱某荣、万某龙犯非法收购、出售濒危野生动物罪，在法定刑以下判处邱某荣有期徒刑二年、万某龙一年零六个月缓刑二年,并分别处罚金人民币一万元。

邱某荣不服，认为“原审量刑过重”，向鹰潭市中级**法院提出上诉。

鹰潭市中级法院经审理认为，上诉人邱某荣未经野生动物行政主管部门批准，非法收购、出售濒危鹩哥，其行为已构成非法收购、出售濒危野生动物罪。

邱某荣、万某龙无证收购、出售的8只涉案费希氏情侣鹦鹉皆人工种源，并非野外获取的种源，系对人工合法繁育的种源进行商业利用、出售，不宜认定为犯罪。同时，扣押的涉案费希氏情侣鹦鹉均为活体，邱某荣、万某龙的行为未对费希氏情侣鹦鹉的资源造成实际损害。

收购、出售的4只鹩哥未达到情节严重标准，且邱某荣未实际卖出，属犯罪未遂，万某龙具有自首情节。综上，法院结合本案的事实、情节及社会危害程度等，作出二审判决：以非法收购、出售濒危野生动物罪，分别判处被告人邱某荣、万某龙有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。

律师点评

王志昕律师认为：通过媒体反映的上述事实看，邱某荣、万某龙无证收购、出售的8只涉案费希氏情侣鹦鹉的行为确实无罪，理由如下：

一、邱某荣、万某龙的行为不符合非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪构成要件的该当性。

非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪的行为对象系野生动物，但本案8只鹦鹉系人工繁殖驯养，不属于野生动物。

什么是野生？这实际上属于一个常识性问题，通过百度查询，野生意思是动植物在野外自然生长而非经人工驯养或培植；野生的反义词就是人工、家养、栽培，人工繁殖驯养的鹦鹉显然不属于野生动物。

虽然最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释〔2000〕37号） 第一条规定将人工驯养繁殖的物种纳入野生动物范围，但该条规定属于扩大解释、类推解释，将野生解释成人工、家养，和将男人解释成女人没什么两样，严重超出了刑法条文字面文义所能映射的最大范围，已经非常离谱了，严重违反了刑法的基本原则——罪刑法定原则，该条解释规定不应再适用，且应及时予以修改废除。

二、邱某荣、万某龙的行为没有侵害非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪所保护的法益，不具有实质的违法性而不构成犯罪。

非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪属于刑法中破坏环境资源保护罪章节的犯罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪所保护的法益为珍贵、濒危野生动物资源。退一步说，即使邱某荣、万某龙的行为在形式上符合非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物罪的构成要件，但因其收购、出售人工驯养繁殖动物的行为没有对珍贵、濒危野生动物资源造成任何实质上的侵害，所以，二人行为不具有实质违法性而出罪。

近年来，收购、运输、出售人工驯养繁殖野生动物的定罪及刑罚裁量，引起社会广泛关注，为此，2020年12月18日，两高两部印发了《关于依法惩治非法野生动物交易犯罪的指导意见》，该意见第9条规定：实施本意见规定的行为，在认定是否构成犯罪以及裁量刑罚时，应当考虑涉案动物是否系人工繁育、物种的濒危程度、野外存活状况、人工繁育情况、是否列入国务院**动物保护**部门制定的人工繁育国家重点保护野生动物名录，以及行为手段、对野生动物资源的损害程度、食用涉案野生动物对人体健康的危害程度等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。相关定罪量刑标准明显不适宜的，可以根据案件的事实、情节和社会危害程度，依法作出妥当处理。

笔者认为，该条规定实际上是最高司法部门在野生动物交易犯罪领域，对以法益侵害性判断行为实质违法性的三阶层犯罪论体系的认可，即对人工繁育、对野生动物资源没有损害、没有社会危害性（没有侵害法益）的行为做出罪处理。同时，该条规定也是对《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释 》（法释〔2000〕37号） 第一条错误规定的修改纠正。

三、邱某荣、万某龙二人（可能）存在欠缺违法性认识可能性的情况，阻却了刑事责任。

媒体提供的上述信息有限，笔者无法得知邱某荣、万某龙二人对费希氏情侣鹦鹉是否属于国家重点保护的珍贵、濒危动物的主观认知情况，我们假设邱某荣、万某龙二人不知道费希氏情侣鹦鹉是国家重点保护的珍贵、濒危动物；也没有采取逃避打击的行为方式交易，在正当的交易市场上以正常的价格交易。可能因为地域偏僻、资讯滞后、法规宣传不到位等等原因，邱某荣、万某龙二人认为买卖费希氏情侣鹦鹉的行为是合法的，完全没有意识到行为的违法性，那么，邱某荣、万某龙二人的行为即存在责任阻却事由——欠缺违法性认识的可能性，即使二人的行为具有实质违法性，也不应承担刑法罪责。

全国代表大会常务**会关于《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第三百一十二条的解释规定：知道或者应当知道是国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品，为食用或者其他目的而非法购买的，属于刑法第三百四十一条第一款规定的非法收购国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的行为。该立法解释实际上是在立法上确立了非法收购珍贵、濒危野生动物罪的责任阻却事由——欠缺违法性认识的可能性，即如果行为人不知道或者不应当知道其收购的动物属于国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的话，行为人因欠缺了违法性认识而依法不构成犯罪。