律师观点分析

电信诈骗66万，一审判刑3年半，二审经辩护成功改判缓刑

——本案荣获2016年重庆市十大刑辩案例大奖

一、案情介绍

蒲某，在网络上创办虚假期货平台，伙同他人进行网络诈骗，涉嫌金额66万余元涉嫌诈骗罪，一审被重庆某区法院判处3年半有期徒刑。

二、接受委托

蒲某一审宣判后，因其诉求是希望判处缓刑，故提起上诉，上诉期间经朋友推荐向我们进行咨询，我们律师团队经过接待了解案情后，向其分析了本案的关键和核心问题，经过分析，蒲某决定当场委托我们为其辩护。

三、本案难点

本案诈骗金额为66万余元，量刑应为10年以上有期徒刑的案件，一审法院已经认定上诉人蒲某系从犯、且具有坦白、退赃、取得被害人谅解等诸多情节全部该用的从宽情节已经用尽，并对其减轻处罚后在3至10年有期徒刑量刑幅度内进行判决。

更为重要的是，一审时蒲某怀孕八月，有更好的判缓的法定情节而未判处缓刑，即一审时并未因蒲某怀孕而判处缓刑，但二审时一年的哺乳期又已过。

在二审相比一审的情形来看，更无任何优势且劣势明显的情形下，辩护人要在法律允许的框架内实现上诉人的缓刑诉求，难度之大，不言而喻。

四、辩护方案

本案二审，我们尽职尽责为蒲某辩护，辩护方案主要是：

一、通过二审期间，辩护律师为上诉人讲解量刑情节，提供法律认可的多种法律层面的方案，鼓励当事人通过合理合法途径积极寻找立功线索，获得立功表现，作为二审改判的新理由；同时，针对一审认定的事实，挖掘新的事实；

二、通过对一审同案犯涉案金额、各项量刑情节以及最终量刑结果的比较，得出一审对蒲某量刑过重的分析结论，认真查阅案卷材料，挖掘一审未予以认定或认定有误的事实方面的证据。

三、当事人自身的特殊情况，也纳入律师的辩护视野，作为重要的酌定量刑情节进行论证，不仅做到有理有据，还应充分考虑到“法理不外乎人情”。例如，本案中，辩护人通过不断向法院强调当事人的特殊情况，恳请法官考虑社会效果，强调若对上诉人予以收监服刑，势必导致孩子处于无人抚养、受饥挨饿、无人照料的困难境地，甚至会衍生出新的社会问题这一具体问题，力图使其在判决时注意法律效果与社会效果的统一。

五、辩护细节

（1）本辩护律师独具慧眼，在其他律师未提出这一问题的前提下，率先发掘一审未认定或认定有误的数额问题，在庭上当庭提出并积极与法官与检察官进行沟通使得该诈骗金额应当减少认定的意见被采纳，为本案二审量刑的改判创造了现实前提。

具体理由是：一审判决未扣除吴某、蒲某在诈骗过程中返还给杨某的3万余元手续费，整体数额应重新计算；

（2）被害人杨某、王某并非蒲某骗入现货交易平台的，杨某是蒲某的上家严某骗入，王某是杨某自行介绍进入的，不是蒲某介绍进来的，相关数额也应减少认定；

（3）一审判决未考虑蒲某如下重要的酌定量刑情况：一审期间怀有身孕；曾主动劝说杨某退出30万元入金；因经济负担过重而一时糊涂涉嫌犯罪，对此杨承认并部分谅解；

（4）与同案犯相比，对蒲某多情节考虑不够，量刑过重；

（5）在一审开庭后不久产下幼女，且系其唯一抚养人；

（6）二审期间又检举他人容留卖淫线索，并经查证属实，有立功情节；

（7）蒲某所在社区居委会出具情况说明，证明其人身危险性小，并愿意帮助矫正教育，具备适用缓刑的实质条件；

（8）蒲某在整体过程中都已经真正的悔罪认罪，多余的刑罚就是不公正的刑罚，无适用实体刑的现实必要，并愿意缴纳罚金；

（9）结合刑罚教育改造与人性化的执法理念，基于良好的法律效果与社会效果，恳请法官综合考虑并对其适用缓刑。

六、辩护效果

最终，承办法官采纳了我们的全部辩护意见，不仅将诈骗金额减少认定（有趣的是，本案其余诸多上诉人，均因本辩护人提出的金额应当减少认定的辩护意见被采纳，而减刑1个月），更采纳了律师提出的建议改判缓刑的意见，对蒲某撤销了原判的3年半的实刑刑期，改判为缓刑！

七、办案感悟

1.在一审判决认定的基础上，如何针对性的开展有效辩护是二审辩护人的核心使命。

根据《重庆市高级人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》，诈骗金额在50万元以上，就应在10年有期徒刑以上量刑。本案涉案金额66万余元，在一审已经认定从犯、坦白、取得谅解等诸多法定与酌定情节，并减轻处罚后，全部该用的从宽情节已经用尽；而且，一审时蒲雪华怀孕八月，有更好的判缓的法定情节而未判处缓刑，而在二审时幼女的哺乳期已过，此时二审改判的劣势更加明显。基于此，二审要想争取改判，并请求判处缓刑，显然难度非常大。在所有从事刑事辩护的律师都清楚二审改判难度的前提下，如何争取有效辩护，是考验二审律师综合能力与辩护技能的一大难题。

因而，在对该问题的思考上，我们认为，应该看到，在司法环境日益公开、公平、公正的今天，一起刑事案件，在经过侦查、审查起诉、一审三个环节后，再出现大量错判的情况并不十分现实，但同时更应注意到，囿于司法系统案件质量考核的原因，即使一审判决量刑未能完全实现罪刑均衡，在未出现新事实、新理由的情况，二审改判的可能性也是极小。即使如此，二审辩护人在接受委托之后，仍然不能放弃任何机会或者可能，不为既有二审基本维持的判决现状所束缚，积极进行有效辩护的准备，争取二审改判，更多考虑应当放在寻找新事实和新理由上。

2.二审辩护人应在法律范围内积极寻求影响刑罚裁量的法定与酌定量刑情节。

作为一个专做刑案的刑辩所，如何在一审认定的事实与情节上进行量刑上的最佳辩护，一直是类似案件所共同面临的核心总是。本案就是通过二审期间，辩护律师为上诉人讲解有关立功的法律规定、司法解释和相关案例，鼓励当事人通过合理合法途径积极寻找立功线索，获得立功表现，作为二审改判的新理由；同时，针对一审认定的事实，挖掘新的事实；最后，也要注意到的是，当事人自身的特殊情况，也应纳入律师的辩护视野，作为重要的酌定量刑情节进行论证，不仅做到有理有据，还应充分考虑到“法理不外乎人情”，例如，本案中，辩护人通过不断向法院强调当事人的特殊情况，恳请法官考虑社会效果，强调若对上诉人予以收监服刑，势必导致孩子处于无人抚养、受饥挨饿、无人照料的困难境地，甚至会衍生出新的社会问题这一具体问题，力图使其在判决时注意法律效果与社会效果的统一。

当然，从表面看，本案是因为二审中出现了数额发生变化、上诉人具有立功表现等显性因素而获得改判，但我们相信，在辩护人与承办法官多次沟通上诉人特殊的家庭情况时，承办法官是基于良知与法治正义感，仍然会认真考虑这一情况，将这一情节作为隐性因素纳入到了二审改判的内在因素之中。

3.本案的辩护思路与方法为非羁押一审已决犯的二审刑期改判提供了有效辩护范本。

作为一起常见诈骗犯罪，本案的二审改判具有极为重要的意义。打击犯罪是刑法重要的任务，保护人民也是刑法重要的目的，但打击犯罪并不意味着要对被告人处以与其罪行并不均衡的处罚；保护人民也不代表要将被告人与人民进行长久的隔离；实际上，在本案中，从各被告人的定罪量刑上看，打击犯罪的任务已经得以实现，保护人民的目的在部分被害人的损失被弥补、赔偿中予以达成，社会关系得到一定程度的恢复；具体到本案上诉人蒲某身上，判处三年有期徒刑，缓刑五年的量刑应是罚当其罪，从蒲某系初犯、且认罪悔罪态度极好的角度看，惩罚、教育的刑罚双重目的也应得到了有效的统一。

4.二审辩护人应穷尽所有的合法辩护手段，既最大程度保障上诉人的权益，又实现法律效果与社会效果的协调统一。

更为关键的是，本案完美的实现了法律效果和社会效果的统一，既对犯了罪的蒲某进行了有效的惩罚，又通过蒲某的检举揭发他人犯罪追究了其他犯罪人应该承担的刑事责任，同时也充分考虑了其蒲雪华幼女的唯一抚养人这一情况，对其宣告缓刑，使其可以照顾幼女而不让其流落街头、无人照料，不至于在解决一个社会问题的同时，又创造了一个新的社会问题，对如何寻找法律效果和社会效果的平衡点树立了具有指导意义的标杆效应。

显然，这样的判决，是对以往部分法院只追求法律效果或只追求社会效果的片面错误的纠正，是对司法程序“定纷止争”的有效贯彻，也是对认罪认罚从宽、实现以审判为中心刑事诉讼制度改革司法精神的有力践行，是个案辐射出来的积极司法效应。

5.本案为其他类似案件提供了标杆效应，为二审辩护律师的有效辩护提供了可供参照的路径。

尽管每个辩护律师都认为，二审改判的难度难以想象，尤其是从实刑改为缓刑在相当程度上是不可能的事情。但是，作为专业性的刑辩律师，在一审把所有有利情节全部用尽的前提下，我们通过上述指出的有效辩护方式，通过事实重新认定、当事人出现新法定情节、查找更多酌定情节，同样实现了该目标。