孔某与李某等承揽合同纠纷一案代理词

一、本案的案由为农村建房施工合同纠纷而并非承揽合同纠纷

关于本案建房的事实，通过法庭调查已经非常明确，即被告李某1、米某和李某2分别将房屋建设工程发包给原告进行实际施工，还包括由原告分别设计平面图，原告按照平面图进行施工，双方口头约定合同单价为320元/㎡。其中，李某1、米某发包建设的房屋为四层半（已实际修建三层），李某2发包建设的房屋为三层半（实际已修建两层），工程尚未完工，房屋就出现质量问题和存在安全隐患，双方发生纠纷，被告便未让原告继续施工。

本案涉诉的房屋分别为四层半和三层半房屋建设施工工程，根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第（三）项的规定，农民自建两层（包含两层）以下住宅为农民自建低层住宅，故涉案房屋不属于农民自建低层住宅；《建筑法》第83条第三款规定农民自建低层住宅的建设工程不适用于《建筑法》，换言之，除低层住宅外，农民自建住宅的建设工程仍受《建筑法》的调整，涉诉房屋不属于低层住宅，故该建设工程适用《建筑法》及《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，双方口头约定的建房工程属于建设工程施工合同，发包的工程属于农村自建房，故，案由应当为农村建房施工合同纠纷。

二、原告无建筑施工资质，建设工程施工合同无效且房屋存在质量问题和重大安全隐患，原告主张支付工程款的诉讼请求无法律依据。

原告尚未取得建筑施工资质，不具备建筑施工主体资格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条第一款之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效 ，因此，原被告双方约定的房屋建设施工合同无效。

被告发包给原告建设的工程尚未完工便出现严重的质量问题和安全隐患，李某2的房屋厨房位置改变，前后倒置；李某1、米某的房屋出现房屋整体平面位置轴线偏差、墙体开裂；楼板局部出现裂缝，墙体局部渗水，混凝土局部浇筑不密实，水电不通等严重问题，而原告至今都没有对该房屋进行修复或者提出修复的请求，消除安全隐患或者采取其他整改措施，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条第二款的规定，建设工程施工合同无效，且经验收不合格，经修复后，验收不合格的，承包人请求支付工程价款，不予支持，涉案房屋经司法鉴定机构鉴定，既存在未按照设计图纸进行施工，又存在施工工程质量不符操作程序和规范导致房屋存在重大安全隐患，这也是工程尚未完工便被迫终止的原因 ，工程验收自然也不合格，甚至为危房二级，但是，原告至今未进行任何修复、整改，双方未进行任何验收，故，原告主张支付工程价款，没有法律依据，应当依法予以驳回。

三、关于工程款项是否已经支付的问题

（一）原被告双方口头约定房屋建设施工，未起草书面合同，导致工程价款是否已经支付？已经支付多少存疑。原告作为工程承包人，承包该工程的目的是追求经济利益，其承包三被告的房屋所产生的费用并不是小数目，原告作为普通的农村工匠，其诉称先后雇佣60多位农民工参与施工，仅农民工的工资一个月就达数万元，且该工程前后长达接近一年的时间，原告申请出庭的证人证实，因为还有部分工钱没有领到，便和原告找被告要过工钱，仅能证明原告与证人之间劳务工资的问题，不能证明被告未支付工程款。原告称李某1于2015年1月支付1万元定金，5月、7月各支付2万元，李某2仅支付2万元，共计7万元，其中，还有2100元是为三被告购买材料的款项完全不符合逻辑。多达60名工人，即使一个人仅支付0.2万元工资，原告也需要支付12万元，但是，原告诉称被告仅支付67900元的工程款还完全不够支付工人工资，完全不符合逻辑。相反，符合农村建房约定俗成的交易习惯，是打一层板支付一层板的工钱，如果不支付，则不会继续施工。本案中，打一层板，李某1、米某支付原告5万元，共支付20万元，李某2支付3万元，共支付6万元，符合农村建房交易习惯，也与原告在施工期间支付了工人部分工资的事实相互印证。

（二）从证据方面来看，原告辩称被告支付工程款其都签字确认，但没有提供任何证据予以证实，原告在庭审中称李某1支付的1万元系建房定金，李某1与李某2系完全两个不同的建房主体，要求李某1支付定金，没有要求李某2支付定金，完全不符合交易特征。而三被告能够准确说出每次支付工程价款的次数、金额，其中，有两次支付时，证人张1、马2分别在场，张1证实原告当天到米某家拿钱时，称再拿5万元，就壯成（凑成）15万元并看到米某拿给原告的是一沓现金，证人马2证实其于2015年10月份找李某1结算砖钱的时候，看到李某1拿了5万元现金给原告，故，三被告的陈述与证人证言相互印证，更符合农村建房工程款支付习惯。

结合证据优势原则以及农村建房交易习惯，应当采信证人证言，认定被告款项支付的陈述事实。

四 、本案涉案房屋的面积问题

根据涉案房屋有设计平面图，原告在诉状中所列的建筑面积856㎡，恰好是依照平面图所设定的面积计算而来。原告主张在3月10日双方进行测量的数据为结算面积，无任何事实依据，3月10日双方确为进行测量，但双方均非专业人员，在就部分面积存在争议，原告甚至将乡政府所建的道路累计进去，完全不符合客观事实。另鉴定机构出具的复函仅系该鉴定机构单方陈述，无相关证据证明被告不配合，不能单独作为认定案件事实的证据，无论是原告鉴定申请书，还是贵院委托书均有涉案房屋详细地址，无需被告再次告知房屋地址。因此，在本案中房屋设计图纸，与司法鉴定意见书第四页载明的面积完全能相互印证房屋面积为856㎡。

五、本案已过诉讼时效，原告丧失胜诉权。

涉案房屋于2015年11月完工，原告申请的证人陈某证实完工后几天就和原告一同找被告讨要工钱，原告也证实在2015年要过一次，可以证实原告第一次主张被告支付工程款的时间是2015年，但是，原告向人民法院起诉的时间是2019年4月24日（起诉状上载明的时间），中间间隔4年多的时间，原告第二次找李某1要求支付工程款的时间是2019年6月9日（原告没有提供证据证实向李某2主张支付工程款），李某1当庭已出示原告当天带人到李某1家闹事的视频，原告虽然主张第二次主张工程款的时间是2017年，但是未提供任何证据，而且在庭审过程中当庭承认记忆错误。

根据《民法总则》的规定，当事人自知道或应当知道权益被侵犯时起开始起算诉讼时效，双方因工程质量问题发生纠纷，被告不再将房屋发包给原告继续施工，之后，原告于2015年第一次向被告主张支付工程款，便应当知道被告未支付剩余工程款侵害其权益，应当开始起算诉讼时效，因此，至原告向人民法院起诉时，间隔四年多的时间，本案已过诉讼时效。

五、关于房屋质量问题

鉴定机构出具的鉴定意见书已经明确该房屋存在严重的质量问题和安全隐患。

第一，李某1、米某的房屋出现楼板局部裂缝，墙体局部渗水，混凝土浇筑不密实，板底部分露筋，框架梁扭曲，框架中柱断面偏小，二层楼梯间侧面卫生间悬臂板悬挑尺寸过大，部分构造柱未设置钢筋，水电不通等问题，均系原告施工工程量不符操作程序和规程所致，具体原因在该鉴定书第8页已详细作出分析说明；李某2的房屋二层卧室平面布置与平面图不符，厨房位置改变，前后倒置，房屋无中墙等问题。

第二、设计草图级双方约定房屋为框架结构，由于原告任意改变平面布置，导致被告的房屋仅一层为钢筋混凝土框架结构，二、三层为砖混结构，原告的行为已经构成违约；

第三、该鉴定意见书出载明：1.被鉴定房屋部分未按照设计图纸施工。该房屋存在部分工程质量问题及局部存在安全隐患。2.被鉴定房屋存在的工程质量问题修复费用评估为54021.70元。该鉴定结论仅针对工程质量问题修复费用进行评估，未对原告未按照图纸设计施工的返工费用以及消除安全隐患的费用进行评估，漏列评估事项。

第四、实际上司法鉴定中心存在部分鉴定查实的质量问题未作任何的处理和评估。混凝土配合比不良，水灰比较大，砂、石含泥量高，振捣不密实或过度振捣及部分漏振，覆盖浇水养护不够等原因致使屋面开裂，甚至渗漏或局部形成孔洞。（P8）对此问题，导致了屋面开裂渗漏，但在鉴定书中所采取的处理方案仅只是作防水，用水泥砂浆抹平等方式，这些方式仅只是在建筑物表面上作出处置，但该问题的核心原因是在于“混凝土配合比不良，水灰比较大，砂、石含泥量高”，是建筑物内部固有问题，仅只是用水泥砂浆抹平表面根本无法解决内部“混凝土配合比不良”的问题。

混凝土梁玉墙体交接处材质不同，其线膨胀系数也不同，易产生通长水平裂缝。（P8）对于此，在“建议处理方案”未作出建议，更未纳入“工程量计算”部分，对于裂缝确实可以通过表面砂浆水泥掩盖，但同样由于内部材质问题，表明掩盖不能解决实质问题。

也就是说，鉴定意见并未覆盖涉案房屋所有质量问题，尤其是对房屋建筑材料内部质量问题，未给予实质性处理和评估。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第三条的规定，房屋修复的费用应当由原告承担，对于房屋未按照图纸设计施工产生的返工费用和消除安全隐患的费用，应当由原告承担，原被告双方无法达成一致，鉴定机构亦未出具相应的鉴定意见，被告庭前提出鉴定申请，贵院未同意；被告提出反诉，贵院未受理，导致修复的费用至今无法确定。

六、本案诉讼主体混同

李某1与李某2虽为兄妹关系，但均为独立民事行为能力人，两家宅基地相邻，但并非是共同建房内部分配，而是各自在自家宅基地上修建自家房屋。无非是同一时间将房屋施工工程发包给原告，在建房过程中，建筑材料、工程价款都是单独支付，由此可知，本案实为两个独立的工程建设施工合同关系，从诉讼的角度，主体不同，标的不同，责任承担也不同，应当是两个独立的诉讼。因此，原告将其作为一个案件起诉，混同诉讼实属不妥，也不符合法律规定，应当依法予以驳回。

综上所述，涉案房屋未按照平面图进行施工，导致房屋建设不符合双方约定，同时，原告未按规范要求严格施工，导致房屋存在重大安全隐患，至今尚未修复，在此情况下，不符合支付工程价款的法律规定。另外，本案已超过诉讼时效，原告已丧失胜诉权，人民法院应当依法驳回原告的全部诉讼请求。