被告人陈某，男,1974年11月生, 四川省自贡市人,汉族,中专文化,无职业,因涉嫌非法经营,于2017年8月2日被和龙市公安局刑事拘留,因涉嫌非法经营罪,于2017年9月9日被和龙市公安局取保候审。

辩护人：吉林常春（延边）律师事务所 崔克龙律师

审查起诉机关：吉林省和龙市人民检察院

不起诉决定案号：和检刑检不诉(2018)20号

基本案情：2016年5月17日至2016年11月4日,陈某明知云南A制药有限公司生产的熊胆粉胶囊未取得药品批准文号,伙同在经营的保健品店内以虚假宣传的方式参与销售熊胆粉胶囊375盒,销售金额1492500元。

【审查起诉情况】

2018年7月2日经审查起诉机关审查后认为，经本院审查并退回补充侦查,本院仍然认为和龙市公安局认定的被不起诉人陈某主观明知涉案熊胆粉胶囊系假药的证据不足,不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第百七十一条第四款的规定,决定对陈某不起诉。

关于被不起诉人陈某的辩护人提出的被告人陈某主观上不明知其所销售的药品为假药，认定嫌疑人陈某犯罪主观故意证据明显不足的辩护意见，予以采纳。

【常春代理】

吉林常春（延边）律师事务所接受陈某亲属的委托，指派崔克龙律师担任嫌疑人陈某的辩护人，辩护人认为嫌疑人陈某构成销售假药罪的证据不足，事实不清，建议检察院不予起诉。理由如下：

首先，本案嫌疑人陈某如果要构成生产、销售假药罪他们必须符合该罪的如下构成要件：

一、本罪的犯罪客体，是国家药品监管秩序和人的健康权利。

二、本罪的犯罪客观方面，根据刑法修正案（八）的规定，只要具有生产、销售假药的行为，即构成本罪。至于所生产、销售的假药是否足以严重危害人体健康，在所不问。因为只要生产、销售了假药，就会破坏国家的药品监管秩序。如果生产、销售的假药对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节，则是本罪法定刑升格的条件。经省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构鉴定，生产、销售的假药具有下列情形之一的，应认定为刑法第一百四十一条规定的足以严重危害人体健康：（一）含有超标准的有毒有害物质的；（二）不含所标明的有效成份，可能贻误诊治的；（三）所标明的适应症或者功能主治超出规定范围，可能造成贻误诊治的；（四）缺乏所标明的急救必需的有效成份的。生产、销售的假药被使用后，造成轻伤、重伤或者其他严重后果的，应认定为对人体健康造成严重危害。生产、销售的假药被使用后，致人严重残疾、三人以上重伤、十人以上轻伤或者造成其他特别严重后果的，应认定为对人体健康造成特别严重危害。

三、本罪的犯罪主体，既可以是自然人，也可以是单位。

明知他人生产、销售假药，而有下列情形之一的，以生产、销售假药罪或者生产、销售劣药罪等犯罪的共犯论处：（一）提供资金、贷款、账号、发票、证明、许可证件的；（二）提供生产、经营场所、设备或者运输、仓储、保管、邮寄等便利条件的；（三）提供生产技术，或者提供原料、辅料、包装材料的；（四）提供广告等宣传的。

四、犯罪主观方面，只能是出于故意。

其次，根据本案中嫌疑人陈某，及同案嫌疑人赵某、赵某某、柯某某等人供述，在本案案发前他们一直从事销售保健品及保健食品很多年，从来没有因为销售假药或其他违规行为受到任何行政处罚和刑事处罚；在本案发生过程中，上述嫌疑人曾经有机会销售正规熊胆粉药品，但是上述嫌疑人认为自己没有销售药品的资质，均表示拒绝销售该熊胆粉药品。他们的主观上认为，只要是药品，他们就绝对不能销售！因此我们有理由认为嫌疑人陈某以及同案嫌疑人不具有销售假药的主观故意。

再次，本案中熊胆粉的销售价格明显高于一般的药品，可以认定嫌疑人陈某以及同案嫌疑人均是按照保健品、保健食品来销售本案熊胆粉的。

再次，不能简单的以该熊胆粉的外包装上有“功能与主治”，没有产品批号，就认定该熊胆粉为假药。“鉴别药品”通常都是以是否有准字号为鉴别方法。目前延边州内的熊胆粉生产厂家的外包装几乎都有具有功能与主治，例如xx县的厂家；熊胆粉是传统的食药同源，目前国家相关部门仅有一个厂家具有熊胆粉的蓝帽生产批号（森宝熊胆粉批号：卫食健字(1998)第069号，保健食品批号）；还有本案不能依据吉林省药监局假药认定意见书来处罚嫌疑人陈某以及同案嫌疑人，该意见书应该作为追究云南“天佑”熊胆粉厂家刑事责任的证据。延吉市西市场随处可见外包装上有功能与主治”，没有产品批号的人参以及鹿的各种产品。正是因为云南“天佑”在没有该型熊胆粉生产批号的情况下，违规生产、销售所引发的嫌疑人陈某等人销售行为。嫌疑人陈某主观上一直认为其是在销售保健食品。嫌疑人陈某对于云南“天佑”厂家违规以及销售行为属于主观认识错误，不具有刑事可罚性。陈某以及同案嫌疑人经营保健品多年，从来没有因为违规销售药品产品被处罚过。侦查机关认为“熊胆粉2000年以后不允许当保健品来卖”，但是实际上目前市场上有熊胆粉保健品和食品，而且随处可见，这如何解释。

最后，案发后云南“天佑”厂家所在地的政府相关部门出具了相关的正式文件，证明本案中涉及的产品是可以在云南红河州生产销售的。目前国内熊胆粉生产、销售市场乱象丛生，管理处于失控的状态。有按照土特产品销售的、有按照保健食品销售的、有按照保健品销售的、有按照药品销售的。在我国熊胆粉生产厂家有上千家，几乎都没有正规审批手续。这是相关政府职能部门管理严重缺失与空白，所引起的相关法律责任不能由本案中被侦查的嫌疑人负责。

综上所述，本案中嫌疑人陈某所销售药品的进货渠道、销售方式、职业特性等方面，嫌疑人陈某主观上不明知其所销售的药品为假药，认定嫌疑人陈某犯罪主观故意证据明显不足。建议人民检察院对嫌疑人陈某作出证据不足不起诉的决定。

【律师手记】

在我国刑事犯罪的主观上包括了故意、过失与意外事件，其中故意又分为直接故意与间接故意，过失分为过于自信的过失与疏忽大意的过失。我国刑法第14条规定“明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生，因而构成犯罪的”，是犯罪间接故意。间接故意在构成要素上有认识因素与意志因素两部分构成。认识因素方面，间接故意表现为行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，意志因素方面，行为人为了追求某种其他结果的发生，而对危害结果的发生持放任态度。

间接故意的认识因素由认识内容和认识程度两部分组成，除具有专门知识者外，行为人应对整个犯罪活动有一般性的认识，而且对这些因素的认识，只能是一般或大致的认识，而不是确切或精确的认识，认识的主要内容包括：行为的实际情况、行为的结果、行为与结果之间的因果关系、行为的社会危害性。对这些内容具有一般性认识即为足已。

间接故意意志因素上的“放任”是指，行为人在追求客观结果时的一种消极心理态度，不计后果的心理态度。这种心理态度本身包含了一种不顾危害后果发生，执意实施一定行为或不实施一定行为的内容。行为人为追求其希望达到的目的，采取了放任各种可能结果发生的心理态度，并且在行为过程中，放任的可能性结果成为现实，这种“放任”的意志与其所依附的主意志之间存在一种必然的联系。本案中嫌疑人陈某所销售药品的进货渠道、销售方式、职业特性等方面，嫌疑人陈某主观上不明知其所销售的药品为假药，认定嫌疑人陈某犯罪主观故意证据明显不足。

作者简介：崔克龙，1976年9月出生，中国海洋大学在职法律硕士，硕士毕业论文题目：《论我国刑事审判中心主义司法机制的困境及其构建》。现任吉林常春（延边）律师事务所执行主任。社会职务：吉林法学会律师法学研究会理事、中华毒品犯罪联盟吉林省主席，曾任爱心延边公益协会理事长。擅长业务领域：刑事辩护案件工作经历：2006年通过司法考试，2007年通过公务员考试成为法院刑事审判庭法官，其中2009年至2010年在检察院公科交流任职公诉科副科长，2013年任环保局法制科科长，2015年4月辞去公职。本人曾被评为“优秀公务员”、多年担任刑事审判庭法官，主审各种刑事案件几百起。任检察官一年，公诉几十件刑事案件！主审的案件被延边州电视台“与法同行.庭审纪实”栏目报道过10次。先后在《延边检察》、《法制与社会》等刊物上发表多论文。