劳动合同中的“服务期”问题

　　所谓服务期，是指劳动者和用人单位在协商一致的基础上约定的，由用人单位给予劳动者一定的特殊待遇，劳动者向用人单位提供特定劳动的特定期间。就该定义来看，其至少包含以下内容：第一，服务期是双方当事人意思表示一致的产物;第二，劳动者提供的劳动必须具有特殊性;第三，劳动者必须是用人单位自己出资培训、出资招用或提供其他特殊待遇的劳动者;第四，劳动者和用人单位必须存在劳动合同关系。

　　(一)服务期的订立条件

　　所谓服务期的订立条件，是指用人单位可以和劳动者约定服务期的必备要素，只有同时满足以下这些要素，用人单位才能够和劳动者约定服务期协议。否则，用人单位不能通过服务期协议来限制劳动者辞职的自由。

　　1、劳动者和用人单位存在劳动合同关系

　　服务期设立的目的，就是为了保障用人单位的合法权益，防止劳动者随意离职。这种制度得以存在的前提就是，用人单位和劳动者已经建立了劳动合同关系。由于劳动合同具有从属性特征，劳动者在同用人单位订立劳动合同之后，便加入到用人单位中来，成为用人单位中的一员，接受用人单位的管理，为用人单位提供劳动，同用人单位具有某种意义上的从属性。劳动合同关系的存在是用人单位可以同劳动者协商约定服务期的一个首要前提。

　　2、用人单位为劳动者进行出资培训或者出资招用等行为。

　　用人单位与劳动者存在劳动合同关系是约定服务期的前提条件，但是并不意味着只要存在劳动合同关系就可以约定服务期。除了存在劳动合同关系以外，用人单位还需要为劳动者进行额外的培训等。此处的额外培训是指专项培训费用，并且运用此专项培训费用对劳动者进行了专业技术的培训。只有这样，用人单位才能够和劳动者约定服务期。否则，则不能约定服务期。

　　3、劳动者和用人单位双方协商一致。

　　具备了上述两个条件后，作为协议的显著特征，还需要用人单位和劳动者能够协商一致。也就是说用人单位可以依据前述的两个要素来同劳动者进行协商，约定服务期。但是，并非只要满足前述的两个要素用人单位就可以强制要求劳动者与其达成服务期协议。此外还需要用人单位和劳动者进行协商，并达成一致。如果用人单位不与劳动者进行协商便强行要求劳动者签订服务期协议，劳动者有权拒绝。

　　(二)服务期和劳动合同期限的关系

　　“劳动合同期限”是指用人单位和劳动者在劳动合同中约定的劳动合同的有效时间，起于合同生效之时，终于合同终止或解除之时。劳动合同可以有固定期限，也可以无固定期限，或者以完成一定的工作为期限。合同中应有规定期限的条款，若没有规定又不能通过其他方法明确必要的期限时，合同不能成立。就具体的劳动合同而言，当事人在不违背法律禁止性规定的前提下，可自行协商合同期限。而“服务期”，一般是指劳动者和用人单位在协商一致的基础上约定的，由用人单位给予劳动者一定的特殊待遇，劳动者向用人单位提供特定劳动的特定期间。可见，劳动合同期限和服务期既有重叠，又各自独立。劳动合同期限的设定，主要是为了保护劳动者的合法权益，维护劳动者的就业稳定权;而服务期的规定，在一定程度上是为了劳动者利益和用人单位利益的平衡，允许用人单位在采取一定的行为之后可以要求劳动者在一定的服务期内向用人单位提供劳动。究其情况来说，服务期和劳动合同期限主要存在以下几种情况：

　　第一、劳动合同期限和服务期期限相同。一般情况下，劳动合同的期限和服务期的期限是一致的。在此情况下，对于劳动者和用人单位而言均不会产生纠纷。需要提出的是，如果劳动者提前三十天向用人单位告知并在劳动合同期限内要求解除劳动合同的，此时约定的服务期对劳动者的约束力如何?按照我国《劳动合同法》第37条的规定，劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。也就是说，如果不存在服务期，那么劳动者在提前三十天书面通知用人单位的，则可以解除劳动合同，不需要支付其他费用;但是如果约定了服务期的，劳动者违反该服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。只不过，对于违反服务期约定需要支付的违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。违约时，劳动者所支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。[page]

　　第二，劳动合同期限比服务期限短。这种情况比较复杂。其一，如果劳动合同期限届满，劳动合同终止的，在此种情况下，劳动者如果按照我国《劳动合同法》第44条第(一)项的规定，其是否可以自由择业呢?我们认为，按照服务期的设立目的来看，劳动者在此期间应该不能自由择业，但是作为劳动者自主择业的补偿，用人单位应该按照工资调整机制提高劳动者在服务期间的劳动报酬。但是，如果用人单位和劳动者能够按照原合同规定的条件续订劳动合同的，则不存在什么问题，双方当事人继续履行劳动合同。如果此时劳动者和用人单位不能达成一致的，则又需要分情况进行讨论：如果是因为用人单位拒绝继续签订劳动合同的，那么应该将用人单位该行为视为放弃剩余服务期限，如果是因为劳动者拒绝继续订立劳动合同的，则劳动者应该就违反服务期的规定向用人单位承担违约责任。

　　需要指出的是，劳动合同期限比服务期短的话，也有认为，“因为服务期的法律性质仍然是合同期限，服务期约定对双方都有约束力，劳动合同期限应当自动顺延至服务期满。”

　　第三，劳动合同期限比服务期期限长。这个问题不是很大，主要涉及到的是，如果在服务期限内，劳动者依法解除劳动合同的，那么，劳动者应该就违反服务期的约定向用人单位承担违约责任。

　　(三)服务期可否约定违约金

　　我国《劳动合同法》第25条规定：“除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。”从本条的规定来看，说明《劳动合同法》规定的订立劳动合同可以约定违约金的情形只有该法第22条和第23条规定的情形。而第22条规定的是，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对期进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。对于服务期的规定，则可以约定针对违反服务期的违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。可见，服务期可以约定违约金。