未经单位同意的临时代岗行为不构成事实劳动关系

　　案件起诉到法院后形成两种意见。一种意见是李某的代岗行为，虽然没有经过挂面厂同意，但李某参加劳动的事实客观存在，厂方没有制止，是对原告提供劳动的默许，成立事实劳动关系。

　　第二种意见是李某与厂方不构成事实劳动关系。理由是被告临时代岗且没有经过挂面厂同意，其与挂面厂之间不存在确立劳动关系的协商行为，且代岗时间短，李某与挂面厂之间亦不存在挂面厂默认李某作厂方员工的事实。依据2005年劳动部《关于确立劳动劳动关系有关事项的通知》第一条关于劳动关系的确认条件“用人单位和劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。由此可见，确立事实劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位的业务组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件，已经向劳动者支付报酬等因素综合认定。李某代岗未经单位同意，单位亦无合同约束李某的劳动行为，单位的规章制度亦不能约束李某。故李某与挂面厂之间不构成事实劳动关系。

　　笔者认为第二种意见较为合理，当然没有事实劳动关系并不意味着挂面厂不依照其他法律、法规承担责任。淮安市淮阴区人民法院一审，淮安市中级人民法院二审均采纳了第二种意见。

　　安春宝　朱振华