仅予行政处罚而不移交刑案：如何定性

　　案情:张某系某中医院注册执业医师，工作之余在家中私设一诊所，张某通过考试已经取得了医生执业资格证书，但未取得《医疗机构执业许可证》。2007年8月的一天，患者何某高烧不退，给张某打电话要求医治，张某遂到何某家中为其输液，输上液后张某离开。几个小时后何某出现抽搐现象，经医院抢救无效死亡，第二天何某家属向某市卫生局举报张某私设诊所。市卫生局指派卫生监督所干部王某、杜某查处此案，二人依据《医疗机构管理条例》对张某作出罚款5万元，吊销医师执业证书的行政处罚决定。后何某家属得到张某12万元赔偿金，未到公安机关报案。

　　分歧意见:对于王某、杜某是否构成徇私舞弊不移交刑事案件罪存在两种分歧意见。一种意见认为，王某、杜某的行为构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。张某的行为已涉嫌非法行医罪，张某没有办理《医疗机构执业许可证》非法在家中开设医疗诊所为他人治病，在明知不具备医疗条件情况下为患者何某输液治疗，因张某的非法行医行为使患者何某没有得到有效的治疗，导致其病情恶化，抢救无效死亡。王某、杜某作为行政执法人员对张某只是作出行政处罚就了结此案，二人的行为严重违反了国务院2001年7月9日第310号《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件中的规定》、《中华人民共和国执业医师法》的有关规定，明知张某涉嫌犯罪应移送公安机关追究刑事责任而没有将此案移交公安机关处理，故王某、杜某涉嫌徇私舞弊不移交刑事案件罪。另一种意见认为，王某、杜某不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

　　评析:笔者赞同第二种意见，认为王某、杜某的行为不构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。理由有三:

　　其一，事发时张某不构成非法行医罪。张某当时是否构成非法行医罪是本案争议的焦点，也是确定本案的前提条件。刑法第三百三十六条第一款规定:未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。构成非法行医罪的主体是“未取得医生执业资格的人”，最高人民检察院、公安部2008年6月25日公布的《关于刑事案件立案追诉标准的规定(一)》中第五十七条“非法行医案”将“未取得医生执业资格的人”扩大解释为包括“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，而本案发生在2007年8月份，张某具有医生执业资格，所以按罪刑法定原则张某当时不构成非法行医罪。最高人民检察院公诉厅2006年编写的《公诉案件证据参考标准》关于非法行医罪的主体证据中认为“已经具有执业医师资格的人，未经批准擅自开办医疗机构行医的……，或者具有执业医师证书的人，超出执业地点、执业类别、执业范围为患者看病的，其性质都属于行政违法行为，应当给予行政处罚”。因此，按当时的法律规定不能确定张某构成非法行医罪。[page]

　　其二，本案中王某、杜某在犯罪侵犯的客体及客观方面均不能认定构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。

　　(1)本罪的犯罪客体是侵害了行政执法机关的正常活动和司法机关的司法权，如果套用“以行政处罚代替刑事处罚”的规定，按照当时的法律规定张某不涉嫌非法行医罪，并且王某、杜某也不认为是犯罪，前案是后案的基础，前案尚未构成犯罪后案如何移交?所以没有侵犯司法机关的司法权。

　　(2)客观方面，二人没有徇私舞弊。王某、杜某当时已经依照《医疗管理机构条例》、《执业医师法》的规定，对张某作出罚款5万元，吊销医师执业证书的行政处罚。

　　另外，最高人民检察院渎职侵权检察厅编写的《渎职侵权犯罪案件立案标准适用指南》关于徇私舞弊不移交刑事案件罪与非罪的界限中认为:“行政执法人员不移交刑事案件，如果不是由于徇私舞弊，只是由于政策不清，法律观念淡薄，或者业务能力不强等原因造成，也不能认定构成徇私舞弊不移交刑事案件罪。”

　　其三，对张某的行为现在可以立案查处，但不能以此来确定王某、杜某涉嫌犯罪。《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》中规定:“对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。”本案中张某的行为正好符合这种情况，案发时还没有非法行医罪的司法解释，当时公安机关也没有处理此案，按照现在的司法解释张某可能涉嫌非法行医罪，但并不能以此来认定王某、杜某查处此案时行为的性质。