国际惯例

　　关于"国际惯例"的含义，有人认为，是一种冲突法上的国际惯例[4];有人认为，是一种实体法上的国际惯例[5];有人认为二者兼有，即既包括冲突法上的国际惯例，也包括实体法上的国际惯例[6]。根据我国的实际情况，采用第二种观点比较合理。这是因为：

　　(1)从实践中看，各国普遍认为，世界上只有冲突规范的国际条约，而不存在冲突规范的国际惯例。虽然随着国际关系的发展变化，各国国内法和若干国际条约常有一些共同采用的冲突规则，但是多数学者并不承认在法律适用上存在某种私法关系必须适用某种国家法律的国际惯例，充其量只能说有了一些国际上比较普遍的实践或者习惯做法[7]。相反，实体法中的国际惯例却大量存在，特别是国际贸易惯例。

　　(2)根据我国的司法实践来看，"国际惯例"只能是实体法意义上的国际惯例。司法实践上，主要是用"国际惯例"来补充法律上不完备的地方，特别是在我国法被确定为准据法时可能出现的"无法可依"的情况。因此，作为准据法补充的国际惯例，只能是实体性规范，而不包括程序规范和冲突规范。

　　对于"国际惯例"性质的认识也有多种。有人认为"国际惯例"显然就是我国公法学家们所称的"国际惯例"，"国际惯例"属于公法范畴[8];有人认为，上述国际惯例可以补充我国法律的规定，意味着我国对于国际惯例效力的立法认可，因此是我国的法律渊源之一。这两种说法都不十分严格。

　　国际经济法中的"国际惯例"不可能是作为国际法渊源之一的"International Custom"。这是因为，如果"国际惯例"已经上升为国际法，那么按照国际法优先的原则，国际惯例应当优先国内法得到适用，而且必须遵守。同时，在国际贸易领域，具有强制性的国际惯例很少，大多数是任意性的国际惯例。

　　同时，也不应当认为"国际惯例"是我国的法律渊源。因为，首先，国际惯例是一个内容庞杂，发展程度很不相同的习惯性规范，即有国际惯例，又有地区性惯例，还有行业性惯例，而且它们的确切内容、适用范围、被接受程度等也差别极大，因此将其作为国内法的渊源，并不合适。另外，从国际惯例发展的历史看，国际贸易领域的惯例几乎都是欧美国家发展起来的，发展中国家全盘接受，很不妥当。很多国家对于"惯例"和"习惯"补充法律规范功能的确认，也只是国家对"惯例"和"习惯"作为修补法律漏洞的工具功能的确认，而不是认可其作为法律渊源的地位。因此，那种把"国际惯例"全盘接受的做法，对于我国参与国际贸易活动，无疑是危险的。[page]

　　作为法律补充工具的"国际惯例"和作为国际法的"国际习惯"的差别是巨大的。前者只有个别的意义，只可能在某些个案中得到采用，不能必然的类推到所有同类案件中;后者则是具有普遍的意义，对于同类案件均具有约束力和规范效力。前者是有条件的、附从的，即只有在现有的法律没有规定的前提下，才可以采用，它服从于法律或者整个法律秩序的目的，而不具备独立的法律地位;后者则是一般意义上的，无条件的、主动的和独立的，基于自身的法律价值而存在，不必然服从于某一种或者某一类法律的目的与价值。简而言之，后者是法，所以具有法律的全部普遍性、规范性和抽象性;前者不是法，而是一种"事实上的"，"作为通例之证明的"，本质上仍然是"事实"，而不具备法律的一般抽象性与普遍规范效力。

　　从实践中看，"国际惯例"特别是国际贸易惯例，是特殊的社会机制所形成的一种具有事实上的约束力的社会行为规范，其中不少已经为国际商业社会所广泛知晓，并且遵守，因此居于优先的补充地位。正是因为这一点，所以才使得人们广泛的倡导"与国际惯例接轨"，也正是因为这一点，才使得人们误认为我们所倡导的"与国际惯例接轨"是对"国际惯例"在法律效力和法律渊源地位的承认。然而，从本质上说，"国际惯例"对我国法律的补充意义与其他作为补充的"学理"、"习惯"、"判例"等等，在这个意义上讲，没有必然的区别。

　　那么，在实践中，如何"与国际惯例接轨"，并且按照"国际惯例"办事呢?

　　首先，我们必须在实践中明确，什么可以作为补充意义上的"国际惯例"。一些基本的国际经济概念不是国际惯例，例如"提单"、"汇票"等;某些国家的法律原则和判例不一定是"国际惯例"，除非它们已经形成了国际法意义上的习惯;法律文书标准不能笼统的认为是国际惯例，特别是在特定的地区、特定的领域、特定的行业内应用的法律文书标准。

　　其次，国际惯例在国内的适用必须是以我国法为争议的准据法为前提的，否则必须看相应的准据法的规定;

　　再次，"国际惯例"不得与国内现行法律制度相冲突，不得与社会的公共价值和秩序相冲突。"国际惯例"是有前提的、附属的，只有在国内立法没有规定的前提下，方可作为补充而适用。同时，由于"国际惯例"多为任意性规范，即使经当事人采用，也只能取得优于任意法的效力，而无论如何也要受到强行法规范的制约。而且，国际惯例在大多数情况下都无法约束[page]