论国际惯例在我国的适用

　　一、我国立法中国际惯例的性质

　　关于我国立法中的国际惯例的性质，主要有三种观点：第一种，有的学者认为我国立法中的国际惯例就是我们公法学家所称的国际惯例; 第二种观点认为，我国立法中的国际惯例可以补充我国法律的规定意味着我国对国际惯例的立法承认，因此是我国法律的渊源之一;第三种观点认为，我国立法中的国际惯例在性质和地位上只是作为我国法律漏洞的补充工具。我们认为，这三种观点都是值得商榷的。

　　首先，我国立法中的国际惯例不可能是作为国际法院渊源之一的国际习惯。其理由是，如果这里的国际惯例已上升为国际法，根据国际法优先的原则，国际惯例应优先于国内法而得到适用，不至于等到在国内法中找不到规定以后，才“可以适用”。而且，从事实上说，在国际经济贸易领域，像“国际主权豁免”这样的强制性国际惯例很少，而大量的是任意性的国际惯例。因而把我国立法中规定的“国际惯例”理解为国际法似乎与法条的规定存在矛盾，这是不够妥当的。

　　对于第二种观点，笔者认为，我国立法中的这些规定，从某种程度上说，固然是对现代商人法的立法承认，但不能据以认为我国立法中所规定的“可以适用”的“国际惯例”就成为我国法律的正式渊源。因为一国对某一种法律的承认与这一法律是否成为该国法律的正式渊源是两码事。

　　对于第三种观点，笔者认为是值得进一步讨论的。确实，惯例作为法律漏洞的补充工具是几乎得到了世界各国法律的普遍承认的。在我国，从整部法律(不论《民法通则》还是《海商法》、《票据法》和《民用航空法》)的立法精神来看，我国立法者也是注意到了“国际惯例”作为“任意性”和“自治性”的法律规范已经得到国际社会的普遍承认这一事实。《民法通则》第143条第3款规定：“中国人民国和国法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。”从该条的立法精神内在逻辑来看，这里的“国际惯例”是一种“自治性”、“任意性”的法律规范，从国内法的的角度看，这种规范因为是“任意性”的，因而不具有固定的法律约束力，我国的法官“可以适用”也可以不适用。其地位相对于国内法来说，是出于从属或者次要的地位。但法律既然作出了这样的规定，其规则本身就具有普遍约束力，因而简单地认为它只是法律漏洞的补充工具，并进而完全否定其“法律性”或“准法律性”，无疑是不够妥当的，也是与我国立法与司法实践的现实情况不符的。我国立法中的“国际惯例”应具有“准法律性”，这是因为第一，国际惯例是存在于国际社会的被普遍承认的“国际性”、“自治性”、“任意性”的法律规范。可以说现代商人法(国际惯例)已由最初的完全自发的习惯性规则进入到法律规范的时代。尽管学者们对现代商人法的性质各持己见，但现代商人法作为调整国际商事关系的一种有用的法律规范乃是不容置疑的事实。因此，我们应该有理由说，现代商人法作为一种“自治性”的法律规范的性质应该是承认的。第二，一旦根据我国法律规定，在适用我国法律的场合，如果我国法律没有相应的规定，即可适用“国际惯例”，承认该“国际惯例”在我国的法律效力。在这种情况下，国际惯例就成为解决当事人之间的国际商事争议的“法律”。当然，不可否认的是，国际惯例的这种从国内法的角度来看得能通过国家强制力来保障实施的“法律性”是国际惯例在它未被承认前所具备的。也正是从这个意义上来说，在国内法角度，国际惯例是属于“准法律性”的规范。即在未被我国适用的场合，它只具有国际通常意义上的“任意法”的性质，而一旦被我国适用，它就具有与我国法律同等的法律效力。[page]

　　二、国际惯例在我国适用的条件

　　《民法通则》第 142 条第 3 款、第 150 条规定了我国现有条件下，国际贸易惯例得以在我国适用的条件。在我国司法实践中，如果某一国际贸易合同争议属于某一公约的管辖范围，应适用公约有关国际贸易惯例的规定;如果该争议不属于任何公约的调整范围或虽属于但公约未对争议事项作出规定，我国法院可以主动适用相关国际贸易惯例，但应符合《民法通则》的上述规定，具体条件如下：

　　首先，国际惯例在我国的适用须以我国法为争议问题的准据法为前提。如果该争议的准据法为外国法，或者港澳地区的法律，则国际惯例能否适用须视该准据法的规定。如果该准据法允许适用国际惯例，我国法院才能适用国际惯例。依我国《合同法》、《民法通则》及其司法解释，合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，这种法律可以使中国法，也可以是港澳地区的法律或外国法，而没有提及国际惯例。我国《民法通则》的规定表明，国际合同领域，我国采用的法律适用原则是意思自治原则和最密切联系原则。在适用最密切联系原则时，我国采用的是“特征性履行”方法，其结果必是指向特征履行人所在地的国内法，而不可能是非国内法规则，这就排除了国际贸易惯例单独适用的可能性。

　　其次，国际惯例在我国的适用须以我国法律和我国缔结或者参加的国际条约队争议问题没有规定为条件。只有在我国大陆地区的强制性和任意性法律规范就某一国际贸易合同的具体争议都未作出规定时，才符合该条件的前半句要求。由于香港和澳门是独立的两个法域，这里的中国法律应不包括香港法和澳门法。而国际条约“没有规定”应包括虽然该条约有明确规定，但我国在加入时对此提出了保留的情形。根据条约法理论，一国对条约的某些条款作出保留，旨在摒除或更改这些条款对该国适用时的法律效果，因此，如果我国的保留声明目的是排除该条所加于我国的条约义务，这就会导致公约对该事项的规定变成空白，即没有规定。

　　第三、国际惯例的适用应以该惯例未被当事人所明示排除为前提。这主要是因为国际惯例的任意性质所致。因为各国普遍认为，国际惯例属于当事人意思自治的范畴，如果当事人在合同中已明示排除某惯例的适用，则无论该惯例如何广为人知且被普遍遵守，都不得约束合同当事人。

　　第四、不违反我国的公共秩序。《民法通则》第 150 条明确规定，适用国际贸易惯例不得违反我国的社会公共利益，这也是各国普遍坚持的一个基本原则。尽管国际贸易惯例一般是在于国家没有原则性利害关系的领域内自发形成的，一般不会危及公共秩序，但是，不能绝对排除其有危害公共秩序的可能性。由于各国的历史、文化及经济、社会的巨大差别姓，在一时一地为合理合法，称为惯例的东西，到另一地另一时很可能是完全无法接受的。例如，某些发达国家坚持对国有化实行“及时、充分、有效”的补偿时“国际惯例”，而这一所谓的国际惯例不仅仅是索价甚高，而且大大限制，甚至是根本剥夺了贫弱的发展中国家征用境内外资的主权权利。 对于这样的国际惯例我们应该运用公共秩序保留予以坚决的抵制。[page]

　　最后，司法机关决定适用。《民法通则》第 142 条第 3 款使用的措辞是“可以”，而不是“应该”，这表明我国法律授权我国法院可以自行决定是否以国际贸易惯例补充我国法律的漏洞，法院拥有的是自由裁量权，而不是必须适用的义务，因为法律补充工具有三种，采用哪一种更有利于争议公正、及时地解决，需视个案具体情况而定。该款的规定，只是以立法形式肯定了国际贸易惯例作为补充工具的地位，从一定程度上赋予了它较其他两种法律补充方法优先适用的效力，而不是必须适用，从而再次证明立法者无意确立国际贸易惯例在我国的法律渊源地位。

　　三、关于国际惯例在我国适用的立法建议

　　1、笔者以为,在起草新的国际私法规范时应当对国际惯例的内涵和外延予以说明，将国际惯例限定在国际商事惯例(也就是实体法上的国际惯例)上,基本理由是，第一，国际公法意义上的国际习惯尽管也有时被表述为“国际惯例”,但不是普遍现象,更多时被表述为“国际习惯法”。“国家及其财产豁免”作为国际公法意义上的习惯法,其原则已被世界大多数国家所接受,但具体内容并不确定,并受到各国国内立法的限制,因而有绝对豁免和相对豁免的分歧。将其作为私法意义上的必须遵守的国际惯例似有不妥。特别是现在持相对豁免观的国家很多,且进行了专门立法，内容不特定、不明确的惯例没有必要遵守。第二，在英美法系,商法与民法分离，商人习惯法是商法的法律渊源之一，而在大陆法系,实行的是民商合一的法律制度,商法的一些基本原则和内容已经被规定在民法之中,商人习惯法没有被作为一种独立的法律渊源明确写进民法典或商法典,商人习惯法中的大部分内容已经被吸收进了成文法，尚未被吸收进立法的则被作为交易习惯或行业惯例为法律所认可,在不与立法中的强行性或禁止性规定相违反时,成为司法的参考依据，不论是在哪个法系,商人习惯法没有作为国际私法的法律适用问题,而是作为商法的法律适用问题而存在。

　　2、2003年的《民法典(草案)》，基本上沿袭了过去《民法通则》的规定,只是增加了当事人可以明示选择适用国际惯例的规定：

　　草案第三条(2)款:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”

　　第四条:“涉外民事关系的当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例，依照本法规定。应当适用的法律为中华人民共和国法律,而中华人民共和国法律对于该涉外民事关系的争议事项未作规定的,可以适用国际惯例。”[page]

　　《草案》与我国立法相比有一些突破性的成果：

　　第一、第一次在立法中规定了涉外民事关系的当事人可以选择国际惯例作为准据法，意味着我国立法首次承认非代表国家意志的行为规则可以适用于解决涉外民事争议，国际惯例正式名正言顺地走入司法的殿堂，标志着我国涉外立法、司法登上了一个新台阶。

　　第二、第一次正式规定涉外合同的当事人可以选择国际条约。这样，该领域的某一个国际条约，无论其是否生效、我国是否参加，只要当事人协议选择，我国法院就应当予以适用，这与国际社会普遍将当事人所属国未参加的国际条约作为商人法及国际贸易惯例的具体体现适用于解决合同争议的做法是一致的。需要指明的是，根据草案第 4 条的规定，当事人选择国际条约并不需要以明示的方式，但基于国际条约的性质和地位，依国际条约很难在当事人没有明示选择的情况下适用于其间，除非它们的所属国均是该条约的成员，这是由条约在国际公法上的强制性所决定的，它的义务承受者是缔约国，显然，这与冲突法下的涉外合同当事人的默示选择性质完全不同。

　　第三、《草案》的规定向我们透露了一个讯息：国内私法学界的学者正以大胆的精神推进着国际惯例在我国的适用——将其拓展到全部涉外民事关系领域。第 4条的规定，使我国成为第一个将国际惯例的适用范围扩大到全部涉外民事关系领域的国家。

　　对于国际惯例在我国的适用规定，尽管草案与《民法通则》相比有很大的进步，但是还存在不足，对于这些不足，笔者建议将其修改如下：

　　建议保留草案第3条的第1款,删除第2款，这样第4条案文的内容就显得明确具体,操作性更强;将国际惯例的内容直接指向商事惯例,这样就不会涉及冲突规范惯例等容易引起争议的内容。条文如下：

　　第三条中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的,应当适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外。

　　第四条涉外民事关系的当事人在商业交易中可以经过协商一致以明示方法选择适用国际商事惯例。

　　在处理商事争议时,如果依照本法规定应当适用的法律为中华人民共和国法律,而中华人民共和国法律或者中华人民共和国缔结或参加的国际条约对于该争议事项未作规定的,可以适用国际商事惯例。

　　这样一修改更明确了第3条和第4条内容的分工:第3条规定国际条约优先原则;第4条规定国际商事惯例选择适用原则和补缺适用原则，结构上更为合理;如果在第3条和第4条中同时规定适用国际惯例的条款,只会增加歧义,而没有保持用语意义的统一。原有第3条独立规定国际惯例的补充适用,与现行《民法通则》一样，又会成为对国际惯例宽泛解释的根源。[page]

　　结 语

　　随着国际贸易活动的发展，国际贸易惯例会越来越成为解决国际贸易争议的有效工具，对于实践中国际惯例产生的新情况、新问题，仍需要我们以阔的视野、敏锐的思维和深厚的理论加以探讨、解决。

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　　引用及参考文献

　　郑远民，《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第356页

　　李双元，《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社1994年版，第170—176页

　　郑远民，《现代商人法研究》，法律出版社2001年版，第358页

　　石田穰，《法解释学的方法》，第34页，转见梁慧星，《民商法论丛》，第1卷，法律出版社，1994年版，第24页

　　See C.M.Schmitthoff, International Trade Usages,1987,p.15.

　　3陈安，《论适用国际惯例与有法必依的统一》，《中国社会科学》，1994年第4期，第87页