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公共秩序保留的历史发展

2014-07-24 14:57
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导读:
《法国民法典》公共秩序保留制度是伴随着国际私法诸规则、制度一同产生和发展的,由于不同国家的法律体现各自不同的利益,而这些利益可能存在不可调和的矛盾,因此,一国建立冲突规则适用外国法,有必要对外...

  《法国民法典》公共秩序保留制度是伴随着国际私法诸规则、制度一同产生和发展的,由于不同国家的法律体现各自不同的利益,而这些利益可能存在不可调和的矛盾,因此,一国建立冲突规则适用外国法,有必要对外国法进行一定的保留。

  13、 14世纪的意大利的“法则区别说”已有公共秩序的萌芽,但那时的公共秩序保留制度很不成熟。按照巴托鲁斯的主张,在各城市国家之间,一城市对另一城市国家的所谓“令人厌恶的法则”(statutaodiosa)——如对子女歧视的继承法则,即可不予承认,其原因在于“令人厌恶的法则”是抵触公共秩序的。到 17世纪,公共秩序保留制度已较为成熟。荷兰学者胡伯认为,一国在无损于国内主权者和臣民的利益的前提下可以出于礼让承认外国法在内国的效力。胡伯的“国际礼让说”就已经明确树立了国际私法上的公共秩序的概念,并且用于国际法律冲突之中。而在立法中最早以成文法形式明确规定公共秩序制度的是1804年的《法国民法典》 。该法典第6条规定:“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”这一规定本来是在国内案件中适用于契约的,但在后来的法国的审判实践中,公共秩序被用于涉外案件,即援用的外国法如违反法国的公共秩序则不予适用。

  有关公共秩序保留的理论有:德国学者萨维尼的例外说,他认为那些不仅是为了保护个人利益,而且也是根据道德上的理由或者基于政治上、警察上国民经济的公共幸福而制定的法律在内国绝对适用。如因传统道德而要求一夫一妻制的法律,萨维尼将这些法律视为公共秩序法,它导致国际私法上适用法律的例外。意大利学者孟西尼的原则说,孟西尼提出外国法适用的三原则:国籍原则、意思自治原则和公共秩序原则。所谓公共秩序原则即外国法的适用不得抵触法院地的公共秩序,孟西尼及其学派列举下列法律为公共秩序法律:宪法、财政法、行政法、刑法、警察和安全法、物权法、强行执行法、道德法、秩序法等。除此之外,还有瑞士学者布鲁歇的理论,美国学者斯托雷的理论、库恩的理论,英国学者戴赛的理论、戚希尔的理论等,这些理论从不同角度出发论证了公共秩序保留制度,极大地丰富了公共秩序制度学说。还有些理论和学说涉及到运用公共秩序保留制度时的限度问题,晚近发展的趋势是公共秩序保留制度的适用应当是有限度的。几乎所有的国家在立法和司法实践中采用公共秩序保留制度作为排除外国法适用的一项重要制度。

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