公共秩序保留对外国法排除后的法律适用问题

　　人们一般倾向于认为，在因违背法院地公共秩序而排除外国法适用的情况下，应用法院地法取而代之。这一观点也为多数国家的法典和实践所采纳。

　　这种观点应该说是有一定道理的。在公共秩序排除外国法适用的情况下，案件将会“无法可依”，但法院却不能以此为由拒绝审判，这时，法官最为熟悉的莫过于本国法了，因此，以之来代替原来的准据法，不失为方便之举。然而，很多学者指出，一概以本国法代替，未免过于绝对，而且实践中也有不少弊病。

　　首先，从内国冲突法的精神来看，既然有关的法律关系应该适用外国实体法作为准据法，就表明该法律关系与外国有更多的关系，适用外国法更为合适。其次，如果一概以本国法取代之，则会助长法院适用公共秩序保留的积极性，因为法官总是希望适用较为熟悉的法律来处理案件，这时以公共秩序为由来适用内国法，无疑最为方便。最后，从当事人的角度来看，适用内国法未必就能保护其权益，有时灵活变通地适用另一外国法更能取得案件的合理解决。从这几个方面来看，当公共秩序排除外国法的适用时，一概以本国法取代是比较片面的。

　　这些新观点，反映在很多学者的学说之中，也反映在不少当今的立法和判例中。如1995年意大利国际私法改革法第16条已将原来的硬性规定改为：“(1)违反意大利公共秩序的外国法不予适用；(2)在此种情况下，准据法应根据就同一问题可能提供的其它连接因素来确定。如没有其它连接因素，则适用意大利法律。”该法的规定是比较科学和务实的，也更能代表当今国际私法的发展趋势。

　　根据该条规定，无论在财产、亲属、合同或者是契约上，当公共秩序排除了原先冲突法所指定的准据法时，并不直接导致法院地法的适用，而是导致该法律关系的其它连接因素的适用，只有当其它的连接因素无法指定新的合理的准据法时，才导致法院地法的适用。在这里，其它的连接因素是什么，应该根据案件的具体情况来做出确定。

　　在亲属法中，其它的连接因素应充分考虑相关当事人的属人法的精神，并本着照顾弱者的原则来做出确认。在这里，可考虑案件的重心所在和各国的利益分析，重新确认案件的准据法，当所有的因素都不能得出合理的准据法或所有的准据法的适用结果都与法院地的公共秩序相违背时，才可考虑内国法的适用。在侵权案件中情形也相类似。

　　在合同案件中，可分为两种情形。第一种是整个合同所适用地准据法的适用结果都与法院地国的公共秩序相抵触，这时，可依据最密切原则或与法院地国原来的冲突规则相类似的冲突原则，充分考虑合同缔结地、履行地、合同当事人住所地等相关因素，重新选择准据法。第二种情形，在一个受外国法支配的合同中，如果该国应适用于这一合同各部分的法律规定中有一项规定与法院国的公共秩序相违背，则该违反公共秩序的规则所支配的条款可依据上述第一种情形的方法重新做出选择，而整个合同的其它部分则仍应适用作为该合同准据法的那个外国法，而不应均改为法院地国法来决定。